一、外商投资监管框架

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如上篇所述，《中华人民共和国外商投资法》（自2020年1月1日起施行）（“《外商投资法》”）及其实施条例项下的外商投资管理制度可以简要概括为“市场监督管理部门的登记或备案+商务部门的外商投资信息报告+发改委或行业主管部门的核准或备案[1]”，其中发改委或行业主管部门的核准或备案仅适用于依法需要办理核准或备案的交易，且此项对内外资企业的要求一致，并非针对外商投资项目的特殊要求。

（一）外商投资负面清单管理

根据《外商投资法》第四条的规定，国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。现行有效的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（自2019年7月30日起施行）（“《外商投资负面清单》”）中一共列有40项涉及外商投资特别管理措施的行业。从清单内容来看，“特别管理措施”主要体现在某些领域禁止或限制外商投资比例，限制外商投资的领域须实施外资准入许可。其中，（1）23项禁止外商投资，（2）10项要求中方股比高于50%，（3）1项要求中方股比不低于50%[2]，（4）3项限制外资股比不得超过51%（2021年应取消该限制），（5）4项限于中外合资合作，（6）1项（“卫星电视广播地面接收设施及关键件生产”）未明确规定股比等投资限制。[3]

由于《外商投资法》框架下不再设置商务部门对外资准入的审查环节，长期以来作为外商投资主管部门的商务部门，将不再具体执行负面清单项目的审核工作，我们理解，外资准入审查这一职能今后将主要由负责前线企业登记工作的市场监督管理部门来承担。

（二）商务部门的外商投资信息报告

负面清单外的外商投资管理实行信息报告制度。根据《外商投资信息报告办法》（自2020年1月1日起施行），外国投资者在中国境内设立外商投资企业，应于办理外商投资企业设立登记时通过企业登记系统提交初始报告，其中应包括企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息等信息。

上述外商投资信息报告并不是外国投资者或外商投资企业办理企业设立登记的前置条件，市场监督管理部门也不对外商投资信息报告进行审查。申请人在提交企业设立登记申请后，可以继续填写外商投资信息报告，之后由市场监督管理部门将该报告推送至商务部门。

（三）市场监督管理部门的登记

市场监督管理部门的登记手续，即我们通常所说的“工商登记”。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（自2016年2月6日起施行）（“《公司登记管理条例》”）的规定，公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。工商登记是外商投资企业新设的关键环节，下文将详细介绍相关流程和注意事项。

（四）发改委核准、备案

《中华人民共和国外商投资法实施条例》（自2020年1月1日起施行）（“《外商投资法实施条例》”）第三十六条规定，外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。可见，虽然商务部门对外资准入的审批、备案已被外商投资信息报告制取代，但发改委对项目的核准、备案要求并未取消。不过需要区分的是，发改委针对投资项目的核准、备案要求并非是专门针对外商投资项目的，而是也适用于内资企业的投资项目。

根据《政府核准的投资项目目录》（自2016年12月12日起施行）的规定，《外商投资负面清单》[4]中总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目，由国务院投资主管部门核准，其中总投资（含增资）20亿美元及以上项目报国务院备案。《外商投资负面清单》中总投资（含增资）3亿美元以下限制类项目，由省级政府核准。前款规定之外的属于《政府核准的投资项目目录》所列的项目，则根据“内外资一致”的原则按该目录的规定执行。

（五）行业准入及许可

从行业监管的角度，我国目前不区分内、外资，针对各行业市场主体全面实行市场准入负面清单制度。目前最新版本的清单为《市场准入负面清单(2019年版)》（自2019年10月24日起施行）（“《市场准入负面清单》”）。《市场准入负面清单》包含禁止和许可两类事项。对禁止准入事项，市场主体不得进入或从事相关业务；对许可准入事项，由市场主体提出申请，行政机关依法作出是否予以准入的决定；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。

《市场准入负面清单》中的许可类事项根据与工商登记的先后顺序又可以划分为工商登记（包括设立登记、变更登记）前置审批事项和工商登记后置审批事项两种类型。根据现行有效的《工商登记前置审批事项目录》（2017年11月版），法律明确规定须进行前置审批的事项包括“证券公司设立审批”、“烟草专卖生产企业许可证核发”、“烟草专卖批发企业许可证核发”与“营利性民办学校(营利性民办培训机构)办学许可”四项；国务院决定保留的登记前置审批事项包括“设立出版单位审批”、“证券交易所设立审核、证券登记结算机构设立审批”、“快递业务经营许可”等28项。对于企业设立而言，如果拟设立的企业属于该目录内的经营者，则在企业设立工商登记前即需要取得相关政府前置审批。不在目录内的，则可在企业设立后、实际从事相关业务之前取得所需行政许可。

二、外商投资企业新设流程

《外商投资法》第二十八条第三款规定，“外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理”。第三十一条规定，“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。据此，目前在中国新设一家外商投资企业的流程与设立内资企业的流程基本一致。以公司制外商投资企业为例，其设立流程大致如下所示：

（一） 企业名称自主申报

根据《市场监管总局关于做好取消企业名称预先核准行政许可事项衔接工作的通知》（国市监注〔2019〕70号），自2019年4月1日起，企业名称预先核准行政许可已取消。企业选定名称后，可以向企业登记机关申请企业名称预先登记（即企业名称自主申报），经企业登记机关确认予以保留的，在申请人办理企业登记时直接予以登记。企业名称自主申报后，各地对于所保留名称的有效期的规定各不相同，例如北京、广州为1个月，天津为20日，浙江为30日。逾期未办理设立登记的，名称自动失效，但可以在规定时限内申请延期。

有关企业名称的注意事项，详见以下第三章“特别关注事项”的相关内容。

（二）工商网上登记申请与现场提交

目前，全国各大城市各类型企业的设立环节基本均已实现网上办理，但网上办理通常需要企业相关人员（含股东或投资人、董事、监事、经理、联络员等）通过各地政府的中文app、网页等完成身份认证与远程电子签名。对于部分外商投资企业而言，由于其人员安排中可能存在外籍人士，无法使用境内身份认证或其他需由本人操作的中文程序，那么该等外资企业也可选择网上登记与窗口现场提交纸质版原件相结合的方式办理设立登记。

网上登记的方式一般是在各地企业登记电子服务平台（一窗通）注册并进行企业名称预先登记，名称通过后填写并提交拟开办企业的基本信息。待网上审核通过后，即可预约当地市场监督管理局现场提交各项申请材料的原件，一般包括外国投资者主体资格证明的公认证件、公司章程、公司登记（备案）申请书等材料的原件，以供工作人员现场核查。如文件齐备，一般当场即可印制和颁发企业法人营业执照。企业取得营业执照后即可到公安机关指定公章刻制处制章，一般完整的一套印章包括公司公章、财务专用章、合同专用章、发票专用章及法定代表人人名章。

有关办理工商登记中所需准备、确定的信息，详见以下第三章“特别关注事项”。

（三）领取电子营业执照

根据原国家工商总局《关于全面推进企业电子营业执照工作的意见》（工商企注字〔2017〕47号）（自2017年4月11日起施行）等法规的要求，办理设立登记后外商投资企业应领取电子营业执照。后续税务登记、税务申报及社保等手续均需使用电子营业执照办理，可见办理电子营业执照是外商投资企业必备手续。电子营业执照的下载途径包括“电子营业执照APP”与“微信或支付宝电子营业执照小程序”。

由于外商投资企业常常存在法定代表人、负责人等营业执照记载的人员为外籍人士的情形，无法在电子营业执照APP、微信或支付宝小程序（均无英文版本）上，使用中华人民共和国居民身份证完成实名认证与人脸识别，因此也就无法线上下载电子营业执照。作为替代方式，外籍法定代表人、负责人等可携带护照原件及纸质营业执照原件，本人到登记机关窗口办理“人证查验”手续。“人证查验”通过后，登记机关工作人员将为其发放电子营业执照。由于后续银行开户等手续也需法定代表人亲自到场办理，常驻境外的法定代表人可来华一并办理领取电子营业执照、银行开户等需本人到场的手续。

（四）税务登记

《税务登记管理办法》（自2019年7月24日起施行）第八条规定，企业应当自领取工商营业执照之日起30日内申报办理税务登记。依据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（自2016年2月6日起施行）第三十二条的规定，在纳税期内没有应纳税款的，也应当按照规定在纳税期限内（每月/季度/年）办理纳税申报。因此，原则上外商投资企业应当在领取营业执照后的30日内办理税务登记。而办理税务登记以后，无论是否有应纳税款，都必须在纳税期限内按时办理税务申报。

但是在实践中，由于部分外商投资企业在设立以后暂不会开展实际经营活动，也尚未聘用财务人员处理报税工作，因此未能及时办理税务登记及纳税申报手续。对于这种情况，根据我们的实操经验以及咨询相关主管部门的结果，如果新设企业尚无实际经营、无涉税事项发生、也无需开具发票的，可与主管税务局沟通推迟税务登记，以免税务登记后产生税务申报义务而又未能及时履行，产生异常经营记录等不利后果。

（五）外汇登记与银行开户

依据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），自2015年6月1日起，境内直接投资外汇登记由外汇管理局下放到任意一家企业注册地具备外汇业务资格的银行直接审核办理。外商投资企业依法完成外汇登记后，方可开立外汇资本金账户，用于接收境外投资人缴纳的外汇资本金。外汇登记与外汇资本金账户的开立可在同一家具备外汇业务资格的银行办理。

除外汇资本金账户外，外商投资企业还必须开立法定的人民币基本存款账户，用于向员工支付工资、缴纳税款、缴纳社保等。常规账户中仅有基本存款账户可办理现金支取业务，因此，一般将人民币基本存款账户开立在企业办公场所附近的银行网点，以方便日常业务的办理。

除外汇资本金账户和基本户以外，根据外商投资企业的业务和交易需求，可能还需要专门开立其他类型的银行账户，例如：如外商投资企业有除资本金以外的其他外汇收支，需要另行开立经常项目外汇结算账户；如涉及外汇贷款业务，需专门开立自营外汇贷款专户/还贷专户；如需办理资本项目外汇收入意愿结汇获得人民币，还需开立直接投资所涉结汇待支付账户等。

（六）社会保险登记与住房公积金单位登记开户

《中华人民共和国社会保险法》（自2018年12月29日起施行）第五十七条规定，“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记”。《住房公积金管理条例》（自2019年3月24日起施行）第十四条规定，“新设立的单位应当自设立之日起30日内向住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记，并自登记之日起20日内，为本单位职工办理住房公积金账户设立手续”。

实践中有的企业设立后一段时间内并不会雇佣员工，因此可能未按照上述法律法规规定的时间办理相关登记和开户手续。根据我们的实操经验以及咨询相关主管部门的结果，新设企业没有实际雇佣员工的，可申请暂缓社会保险登记、住房公积金缴存登记及住房公积金账户设立手续，至雇佣员工的当月办理。如存在类似情形需缓办相关手续的，建议提前与当地社保及公积金主管部门沟通，以避免因违规而被处罚的风险。

（七）其他行政许可手续

《外商投资法实施条例》第三十五条规定，“外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，除法律、行政法规另有规定外，负责实施许可的有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求”。

如上文所述，统一适用于内、外资企业的《市场准入负面清单》中的许可类事项分为工商登记前置审批事项和后置审批事项。如企业的经营范围涉及工商登记后置审批事项的（即《工商登记前置审批事项目录》之外的许可类事项），如食品经营许可证等，则企业在设立后、实际经营相应业务前，需要向相关行业主管部门办理审批或报备手续，经相关部门批准后才能依批准的内容开展经营活动。

（八）年度报告

外商投资企业设立后，应当自下一年度起于每年1月1日至6月30日期间通过国家企业信用信息公示系统提交上一年度的年度报告，自2019年度报告起，市场监管、商务、外汇年度报告“多报合一”，年度报告内容在现有向市场监管部门报送年度报告信息的基础上，增加商务主管部门和外汇管理部门年度报告事项，新增的年度报告事项不对社会公示。年度报告中需要报送的信息包括企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、企业经营和资产负债等，涉及外商投资准入特别管理措施的，还应报送获得相关行业许可的信息。截至6月30日仍未报送年报的企业，将会被市场监管部门列入经营异常名录。

三、特别关注事项

（一）主体类型

在《外商投资法》及其实施条例自2020年1月1日起施行后，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（“三资企业法”）同时废止，这意味着不再存在中外合资经营企业、中外合作经营企业等企业类型。外国投资者进入中国经营，选择设立的主体类型主要包括代表处/办事处、外商投资公司及外商投资有限合伙企业。以下简要总结几类主体的基本特征：

（二）企业名称

《企业名称登记管理规定》（自2013年1月1日起施行）第七条第一款、第二款规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号或者商号、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省、市或者县行政区划名称。如北京市甲乙丙企业咨询有限公司。根据我们的经验，以下是外国投资者经常咨询的问题：

1. 企业名称中是否可以不包含行业分类，如叫北京市甲乙丙有限公司？

根据《企业名称禁限用规则》（自2017年7月31日起施行）第二十八条，“企业名称中的行业不得使用与主营业务不一致的用语表述，符合以下条件的可以不使用国民经济行业类别用语表述企业所从事的行业：（一）企业经济活动性质分别属于国民经济行业5个以上大类；（二）企业注册资本（或注册资金）1亿元以上或者是企业集团的母公司；（三）与同一企业登记机关登记、核准的同类别企业名称中的字号不相同”。

我们理解，以上三个条件需同时符合，方可在企业名称中省去行业分类的表述。

2. 企业名称中是否可以不包含行政区划名称，如叫甲乙丙企业咨询有限公司？

根据《企业名称登记管理规定》第七条第三款与《企业名称禁限用规则》第二十条的规定，经国家市场监督管理总局核准，符合以下情形之一的，企业名称中可以不包含行政区划名称：（1）下文中被允许冠以“中国”“中华”或“国际”字样的六类企业之一；（2）历史悠久、字号驰名的企业；（3）外商投资企业；（4）经国务院批准不包含行政区划的；（5）由国家市场监督管理总局登记注册的企业；（6）注册资本（或注册资金）不少于5000万元人民币；（7）国家市场监督管理总局另有规定的。

3. 企业名称中是否可包含“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”或外国国家（地区）的名称？

《企业名称登记管理规定》第十三条与《企业名称禁限用规则》第十九条规定，符合以下情形之一，且经国家市场监督管理总局核准后（其中符合条件使用“国际”字样的无需核准），企业名称中才可以包含“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样：（1）是全国性公司；（2）是国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业；（3）是国务院或其授权的机关批准的大型企业集团；（4）是国务院决定设立的企业；（5）“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样作为行业的限定语使用（例如使用“中华诗词文化”、“国际贸易”、“国际旅行社”等作为行业用语）；（6）使用外国（地区）出资企业字号的外商独资企业、外方控股的外商投资企业，在名称中间使用“（中国）”字样。

《企业名称禁限用规则》第七条明确规定，“企业名称不得含有外国国家（地区）名称、国际组织名称”。因此外国投资者不得将本国国家（地区）的名称包含在外商投资企业的名称中。

4. 企业名称中是否可以包含“集团”、“控股”等表明总部的字样？

依据2018年9月1日起施行的《市场监管总局关于做好取消企业集团核准登记等4项行政许可等事项衔接工作的通知》（国市监企注〔2018〕139号）的规定，企业不需要再办理企业集团核准登记和申请《企业集团登记证》，各级工商和市场监管部门对企业集团成员企业的注册资本和数量不再做审查。企业法人可以在名称中组织形式之前使用“集团”或者“（集团）”字样。需要使用企业集团名称和简称的，母公司应当在申请企业名称登记时一并提出，并在章程中记载。母公司全资或者控股的子公司、经母公司授权的参股公司可以在名称中冠以企业集团名称或者简称。可见，企业法人可以在名称中组织形式之前使用“集团”或者“（集团）”字样，表明该企业为企业集团的母公司。

此外，企业名称中还可以包括“控股”字样作为“行业或者经营特点”，“控股”字样体现了“企业总部管理[6]”这一类主营业务。

5. 企业名称中是否可包含“投资”类字样？

近几年全国多个城市纷纷出台通知，暂停办理投资类机构的工商注册工作。例如，2016年北京市暂停登记“项目投资”、“股权投资”、“投资管理”、“投资咨询”、“投资顾问”、“资本管理”、“资产管理”、“融资租赁”、“非融资性担保”等投资类经营项目，上海市也暂停投资类公司注册。虽然后续不少城市在实操层面陆续恢复了投资类企业的注册，但一般都需要事先取得省级金融监督管理局或金融工作办公室的批准，再到市场监管部门办理工商登记手续。相应地，在企业名称中使用“投资”字样，也受限于同样的规制及审批要求。考虑到审批难度及耗时，不少企业放弃在名称中使用“投资”字样，而改由“管理”、“咨询”类字眼替代。

6. 企业名称中是否可包含外文？

根据《企业名称登记管理规定》，企业名称是可以包含外文的。但2017年开始施行的《企业名称禁限用规则》规定企业名称不得使用外文和字母。由于对规则的掌握程度可能不一，各地市场监督管理部门在实践中对于企业名称是否可以包含外文的操作存在不一致性。据咨询上海市市场监督管理局的结果，企业名称中不得包含外文；而根据咨询北京市市场监督管理局的结果，虽然原则上企业名称中不得包含外文，但若企业名称中获授权包含的驰名商标中就含外文，则可以使用。

我们曾尝试通过企业名称自主申报系统线上申请包含英文字母的企业名称，系统均显示因该名称包含“不规范字”而不予通过。但是，根据我们的检索，自《企业名称禁限用规则》施行以来，实践中也存在成功注册含英文字母的企业名称的案例（如2018年11月核准的“TCL电子（惠州）有限公司”和2019年12月核准的“SK海力士幸福（无锡）医院管理有限公司”。考虑到各地主管部门对规则的掌握程度可能不一，如确需在企业名称中包含外文，建议先行与当地市场监督管理部门进行个案沟通。

7. 企业名称与在先企业名称或商标相冲突

（1）工商登记维度

《企业名称禁限用规则》规定，企业名称不得与同一企业登记机关已登记注册、核准的同行业企业名称相同；除有投资关系外，两者也不得近似。除此之外，原则上企业名称中不得含有另一个企业名称，但有投资关系或者经该企业授权，且使用该企业的简称或者特定称谓的除外。也就是说，（1）同一企业登记机关登记注册、核准的同行业企业名称不得相同；（2）除有投资关系外，同一企业登记机关已登记注册、核准的同行业企业名称不得近似；（3）除非有投资关系，或经在先注册企业授权，同一企业登记机关的不同行业的企业，以及不同企业登记机关的同行业和/或不同行业企业名称不得包含在先注册的企业名称。

此外，即便在先注册的企业已注销、撤销或被吊销营业执照，一定期限内企业名称中也不得与该等在先注册企业的名称相同或近似。根据《企业名称登记管理规定》第二十一条的规定，“申请登记注册的企业名称与下列情况的企业名称相同或者近似的，登记主管机关不予核准：（一）企业被撤销未满3年的；（二）企业营业执照被吊销未满3年的；（三）企业因其他原因办理注销登记未满1年的”。对于第（三）项，虽然法规规定的时限是1年，但我们在实践中碰到过工商系统里显示满3年后方可注册的情形，建议提前与主管工商登记部门沟通可使用该字号的最早时间。

实践中，如果企业在线自主申报的企业名称包含驰名商标，则系统将提示企业名称与现有驰名商标冲突而不予通过，申请人提交商标所有权人出具的有效授权书后即可消除该障碍。

（2）司法实践维度

以上只是从工商登记实务的角度介绍在先企业名称及商标对企业名称申请的影响，需要特别注意的是，即便工商登记程序中通过了企业名称登记，也并不意味着该企业名称就是完全合法合规的，企业还需注意法律法规和司法解释中对企业名称与第三人权利冲突的相关规定，以避免构成不正当竞争行为和/或商标侵权行为的情形。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（自2019年4月23日起施行）规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）。《中华人民共和国商标法》（自2019年11月1日起施行）（“《商标法》”）第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，应当依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”；而根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”构成《商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害”的行为。

最高人民法院明确，有工商登记的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应当因行政处理而中止诉讼。在中国境外取得的企业名称等，即便其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争[7]。

司法实践中存在大量虽经工商核名或注册的企业名称，但因构成以上侵犯他人企业名称或商标权的情形，而被法院判令停止使用、限期更名或者规范使用的案例。因此，外商投资企业在拟定企业名称时，应格外注意和核查在先的企业名称和商标，尽量避免与第三人在先权利冲突的情形。

（三）注册资本

1. 认缴登记制

根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）（自2014年2月7日起施行），自2014年起，实行注册资本认缴登记制，具体而言：（1）公司股东可自主约定其认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程，而取消了对首次出资比例、出资缴足期限、货币出资占注册资本的比例等具体要求。（2）除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外（例如设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币），取消对公司最低注册资本的要求[8]。需要注意的是，尽管已取消最低注册资本要求，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（自2019年11月8日起施行），股东“利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人”。如果严重损害公司债权人利益的，法院可能会要求股东对公司债务承担连带责任。

从公司登记的角度，在认缴登记制下，（1）公司因设立或增资办理登记时，无需再提交验资报告。（2）公司实收资本不再作为工商登记事项，股东实际缴纳出资额时，无需逐次向市场监督管理部门办理变更登记手续。（3）章程中无需约定明确的出资安排，根据我们的经验，可采用“在营业期限内分期缴纳”等宽泛表述。

2. 出资方式

根据内外资统一适用的《中华人民共和国公司法》（自2018年10月26日起施行）（“《公司法》”）相关规定，外国投资者可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。选择用货币出资时，外国投资者既可用外汇出资，也可用境内合法取得的人民币出资。外商投资企业的注册资本可以用人民币表示，也可以用可自由兑换的其他币种表示。

以非货币财产出资应当评估作价，核实财产，并应当依法办理财产权的转移手续。由于《外商投资法》实施以后，“三资企业法”同时废止，因此其中对于外商投资企业实物、知识产权出资的限制性规定已不再适用。同时应注意，《公司登记管理条例》第二十七条规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

3. 投资总额

需要注意的是，虽然《外商投资法》规定外商投资法同等适用《公司法》，而《公司法》项下并无“投资总额”的概念，但自1987年3月1日起施行的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》尚未被明确废止。根据我们近期的实务经验，外商投资企业设立及变更时需填写的《外商投资初始、变更报告表》中仍保留了“投资总额”一栏，外商投资企业设立工商登记过程中也仍要求填写投资总额。因此，对于有关投资总额以及注册资本与投资总额比例等相关规定是否仍继续执行，仍有待进一步观察，实务中建议提前与当地市场监督管理部门沟通和确认。

（四）经营范围

《公司法》第十二条规定，“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记”。根据《公司登记管理条例》，经营范围的用语应根据《国民经济行业分类》确立。需注意的是，尽管法律规定经营范围由章程规定，但在企业提交章程时市场监督管理部门会对其中规定的经营范围的表述进行核查，最终以市场监督管理部门核定的经营范围为准。

如前所述，我国目前实行市场准入负面清单制度，企业的行业准入许可分为工商登记前置审批（即通常所说的“先证后照”）和工商登记后置审批（即通常所说的“先照后证”）。因此，企业在办理经营范围的工商登记或变更时，也应该符合行业准入许可的相关规定。

对于工商登记后置审批，相关项目在工商设立登记时可以列入经营范围，但在从事相应经营活动前必须先经相关部门批准。例如，“销售食品”虽可自由列入经营范围中，但在从事销售食品的经营活动前，还必须取得《食品经营许可证》等批准文件。

对于工商登记前置审批，有关主管部门的批准是办理工商设立登记的前置条件。若未办理前置审批手续，不得将相关用语纳入经营范围。外商投资企业设立后，希望增加经营范围项目的，也需要遵循相同的审批要求。

（五）注册地址

《公司法》第十条规定，“公司以其主要办事机构所在地为住所”。如果企业登记的住所与其实际主要办事机构所在地不一致的，可能存在违规风险。《公司登记管理条例》规定，“公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记”，否则，“由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款”。此外，外商投资企业可能还将被列入经营异常名录向社会公示。因此，建议外商投资企业将其实际主要办事机构所在地登记为住所，确需在异地同时经营的，可通过登记设立分公司等方式予以规范。

对于中小型企业而言，集中办公区也成为越来越多企业的选择。集中办公区，是房屋产权人将比较大面积的房屋进行产权分割，并报市场监督管理局备案并获得审查通过的注册地址。分割后的集中办公区将分别出租给多家企业同时注册或办公。我国部分地区为促进中小企业的发展，明文规定可以使用集中办公区作为住所办理企业设立登记。例如，《北京市促进中小企业发展条例》（自2014年3月1日起施行）第十三条规定，“本市小企业创业基地由市中小企业工作主管部门负责认定。经认定的小企业创业基地可以依据相关规定享受资金支持，并可以作为集中办公区登记为企业住所”。

同时也应注意，将集中办公区登记为住所，也存在一定的限制，例如：（1）集中办公区对于入驻企业的经营范围可能存在限定（例如仅接受科技类企业入驻）；（2）公司所从事的业务如对经营场所有特殊要求（如制造业、仓储企业、食品经营企业等），也必须使用合适的住所；（3）集中办公区可能不能用于增值税一般纳税人登记，因为虽然一般纳税人登记已经取消了上门勘查的环节，但部分城市的税务局还是会抽查办公场地，如果发现企业并没有符合其经营需求的实际办公场地，或未能配合税务勘察，可能会驳回其一般纳税人的登记申请。

（六）股东

1. 自然人股东

（1）  外国自然人作为外商投资企业的股东

《外商投资法》规定，“外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动”，其中包括“外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业”。可见，外国自然人可直接投资设立外商投资企业。需注意的是，在外国自然人一人独自设立外商投资企业的情况下，根据《公司法》的规定，“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司”。也就是说，外国自然人独资设立的外商投资企业在中国境内再投资设立企业时，不能作为该再投资企业的唯一股东。

（2）  中国自然人作为中外合资企业的股东

已被废止的《中外合资经营企业法》规定：允许外国公司、企业和其它经济组织或个人同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。由于该条规定的中国合营者不包括中国自然人，所以过往的实践中中国自然人作为中外合资经营企业的中国合营者可能存在一定的障碍。而根据《外商投资法实施条例》，《外商投资法》上述规定中的“其他投资者”包括中国自然人在内。至此，中国自然人作为中外合资的外商投资企业的股东已不再存在法律障碍。

2. 股东设立地

根据商务部最新发布的《中国外资统计公报（2019）》，2018年中国主要投资来源地按实际投入外资金额排名（如下表所示）前两位的分别是香港和新加坡。我们理解，很多外国投资者选择在香港、新加坡等地设立持股平台，作为设立和持股中国子公司的直接股东，主要是出于税务筹划等考虑。

2018年中国主要投资来源地前15位国家/地区情况[9]

一般情况下，非居民企业就其境内股息所得需缴纳10%或25%[10]的企业所得税。而根据中国与香港、新加坡的相关税务安排，境内外商投资企业向直接持有其至少25%股权的香港或新加坡居民企业股东支付股息，所征税款不应超过股息总额的5％。

出于语言、文化、历史等种种因素，香港又远超新加坡，一直以来都是绝大部分外资进入中国的必经之地。从企业登记程序上，通过香港主体投资中国内地也具有一定的便利性，例如香港公司的主体资格证明文件无需制作翻译件，且只需经中国委托公证人公证及中国法律服务（香港）有限公司加章转递即可，而无需办理使（领）馆认证手续。

（七）董监高及法定代表人

《外商投资法》第三十一条规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。因此，外商投资的有限责任公司和股份有限公司的组织机构应当按照《公司法》有关规定设立与登记。关于董监高与法定代表人的相关要求如下：

《公司法》对于董事、监事和高级管理人员的国籍没有禁止性或限制性规定，也未要求中国籍人士占一定比例，因此外国人可以担任外商投资企业的上述职位。关于外国人名字的语言选择，虽然《公司法》没有相关限制，但在实践中各地要求并不一致。例如，北京工商局要求上述人员需要用中文名登记，而海南省工商局则允许用英文名登记。因此，我们建议在做相关登记时提前与当地工商局沟通确认。

（八）股东的授权签字人

在外方投资者是法人的情况下，授权签字人作为外方投资者权力机构指定的合法代表人（一般为一人），代表外方投资者签署外商投资公司设立及后续变更程序中需由股东签署的相关文件。因此，外商投资企业在设立登记时需要提供外方投资者权力机构授权该名合法代表人的证明文件（如外方投资者的主体资格证明文件中可显示其授权签字人，则提交主体资格证明公认证件即可；否则一般为外方投资者出具的授权书或相关董事会或股东会决议）。

一般而言，外方投资者的授权签字人不属于《公司法》中的公司登记事项，但应该记录在外商投资企业的章程中。因此，如果该授权签字人发生变动，根据《公司登记管理条例》第三十六条，外商投资企业应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。

注释：

[1] 详细分析请参见本所2020年1月发布的《外资监管新纪元实务手册》。

[2] 第9项：“除专用车、新能源汽车外，汽车整车制造的中方股比不低于50%，同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业。（2020年取消商用车制造外资股比限制。2022年取消乘用车制造外资股比限制以及同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制）”

[3] 其中第16项“通用航空公司的法定代表人须由中国籍公民担任，其中农、林、渔业通用航空公司限于合资，其他通用航空公司限于中方控股”，与第26项“市场调查限于合资、合作，其中广播电视收听、收视调查须由中方控股”中部分情形限于合资合作，部分情形限于中方控股。

[4] 《政府核准的投资项目目录》中引用的是《外商投资产业指导目录》。自2018年7月28日《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》施行起，《外商投资产业指导目录（2017年修订）》中的外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单，包括限制类项目和禁止类项目）同时废止，鼓励外商投资产业目录继续执行。因此，《外商投资产业指导目录》中的限制类项目和禁止类项目现今被《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》替代。

[5] 曾经《中华人民共和国中外合资经营企业法》中，“净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配”的规定已废止，如今所有外商投资公司均可依照《公司法》的规定自行约定公司利润分配方案。

[6] 在《国民经济行业分类》（自2017年10月1日起实施）中，“企业总部管理”属于“商务服务业”，说明为“指不具体从事对外经营业务，只负责企业的重大决策、资产管理，协调管理下属各机构和内部日常工作的企业总部的活动，其对外经营业务由下属的独立核算单位或单独核算单位承担，还包括派出机构的活动（如办事处等）”。

[7] 本段引用自最高院网站https://www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/289032.shtml。

[8] 2005年修订版的《公司法》中要求，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。

[9] 《中国外资统计公报（2019）》，中华人民共和国商务部。

[10] 依据《中华人民共和国企业所得税法》（自2018年12月29日起施行）与《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（自2019年4月23日起施行），非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得，缴纳税率为10%的企业所得税；而非居民企业在中国境内设立办事处等机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳税率为25%的企业所得税。