在当前错综复杂的国际政治经济形势下，这一事件再次引发业界对“资源民族主义”的热议，而“资源民族主义”常常表现为征收。征收分为直接征收和间接征收，直接征收通常指以转移财产权的方式对合法投资实行国有化或以其他方式直接征收（例如2008年荷兰和比利时政府强行收购平安投资的富通银行股权），而间接征收则通常指具有等同于直接征收的效果、但不正式转移投资者合法取得的财产权或完全剥夺财产的政府行为，典型的间接征收包括撤销重要许可或不予续期（例如2016年津巴布韦拒绝续签采矿证、强行推进钻石整合计划）、过度征税（例如2007年厄瓜多尔开征99%的石油“暴利税”）、或限制产品出口（例如坦桑尼亚铜金矿出口禁令、印尼红土矿出口禁令）等。

对“征收”及其合法性的界定，需综合考虑海外投资项目所适用的国际法、东道国法律法规、以及相关合同约定。

（一）国际法

1. 双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，“BIT”）

双边投资协定，尤其是投资保护协定，是海外投资保护领域最重要的国际法规则。中国现行有效的BIT超过100个[1]，覆盖了非洲、南美洲、大洋洲等世界主要矿区众多矿产资源丰富的国家和地区。多数BIT规定，东道国对外国投资的合法征收须同时符合四项条件：为公共利益、正当法律程序、非歧视、补偿。例如：

中国政府与巴新政府于1991年签订的《关于促进和保护投资的协定》（“《中巴协定》”）第五条规定，缔约任何一方不得对缔约另一方国民或公司在其领土内的投资采取征收、国有化措施或其他类似措施，除非符合以下条件：（一）采取措施是为了公共利益并符合法律规定；（二）措施是非歧视性的并给予补偿；（三）补偿是适当的或相当于采取征收、国有化措施或其他类似措施前一刻或为公众所知前一刻的投资价值。补偿应以可自由兑换货币支付，不得无故迟延并应在缔约双方之间自由转移。

中国和津巴布韦之间于1996年签署的《中华人民共和国政府和津巴布韦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第四条规定，缔约一方不应对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施，除非符合下列条件：（一）为了公共利益；（二）依照国内法律程序；（三）所采取的措施是非歧视性的；（四）给予补偿。补偿应等于实际的或即将发生的征收为公众知晓前一刻被征收投资的真实价值。补偿款额的计算应考虑由独立的会计师事务所确定的净资产价值以及市场价值。该补偿应被不迟延地支付，应包括直至支付之日为止的通常商业利息，应可有效实现并可自由转移。对上述补偿款额支付的规定应在征收时或之前以适当方式制定。

中国和加拿大之间于2012年签署的《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》第十条规定，每一缔约方投资者的涵盖投资或投资收益均不得在另一缔约方的领土内被征收或国有化，亦不得被采取具有相当于征收或国有化效果的措施，基于公共目的、根据国内正当法律程序、不以歧视方式并给予补偿的情况除外。在判断缔约方一项或一系列措施是否构成间接征收时，需要考量的因素包括但不限于：1）该措施或该系列措施的经济影响，虽然缔约一方的一项措施或一系列措施对投资的经济价值有负面影响这个单一事实并不表明间接征收已经发生；2）该措施或该系列措施在何种程度上干预了作出投资的明显、合理期待；3）该措施或该系列措施的性质。除了在极少数的情况下，例如一项措施或一系列措施从目标来看相当严重，以至于这些措施不能认为以善意方式采取和适用，则缔约方为保护公众福祉之合法公共目的，如健康、安全和环境，而设计和适用的一项或一系列非歧视性措施，不构成间接征收。

2. 区域协定和多边公约

海外投资领域最主要的区域协定和多边公约包括《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）、《能源宪章条约》（“ECT”）以及《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（《华盛顿公约》）。

《汉城公约》规定：“征收和类似措施”是指东道国政府通过立法或行政措施，或消极行为，实际上剥夺被保险人对其投资的所有权或控制权，或其应从该投资中得到的大部分收益；但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此列。

《能源宪章条约》是关于能源领域（石油、天然气、煤、风电、太阳能等）投资保护的重要国际协定，其中规定，任何缔约方不得对其他缔约国投资者的投资国有化征用或采取具有国有化同等影响的措施，除非这些征用是：1）为公共利益；2）无差别对待；3）正当法律程序下进行；4）支付及时、适当、有效的赔偿。但需注意，一些能源大国包括美国、加拿大还处于观察员的身份，主要的中东能源出口国也尚未签署该条约。此外，中国目前也只是ECT的观察员，因此中国投资者尚不能直接获得其保护。

《华盛顿公约》则是关于解决投资者与东道国投资争议的程序性规则，将在以下“征收的法律救济”章节进一步介绍。

3. 自由贸易协定（“FTA”）

自由贸易协定是两国或多国以及地区间签订的目的在于促进经济一体化，消除贸易壁垒，促进商品与贸易自由流动的协定。新一代自由贸易协定在涵盖货物贸易、服务贸易、知识产权等议题之外，往往还设有专章调整投资的准入和保护等事宜，包括针对政府征收的保护措施。

例如，中国和新西兰政府签订的《自由贸易协定》就对征收情形作出了详细的界定和限制，用以保护和促进两国投资。根据中新《自由贸易协定》，征收可以是直接或间接的，直接征收“发生在政府完全取得投资者财产的情况下，包括通过国有化、法律强制或没收等手段”；间接征收“发生在政府通过等同于直接征收的方式取得投资财产的情况下”，政府剥夺投资者财产的行为必须为“严重的或无限期的”且“与公共目的不相称”。此外，该协定还列举了构成间接征收的几项情形，包括“效果上是歧视性的，既可能是针对特定投资者的，也可能是针对投资者所属的一个类别的”，以及“违反政府对事前投资者所做的具有约束力的书面承诺，无论此种承诺是通过协议、许可还是其他法律文件做出的”。

综合上述国际法规则，政府征收是减损投资者在该国领土内合法取得的投资权益的行为。合法的政府征收通常需要符合四项基本条件：为公共利益、正当法律程序、非歧视、补偿。但是由于各国际条约签署的时间、国际背景、各政府对于政府征收概念之把握以及对于投资者财产权保护和国际主权、社会利益之平衡的不同，不同的国际条约在政府征收的定义（包括是否包含间接征收、间接征收的具体情形）、除外情形、赔偿计算方式等方面可能有所不同，因而对于外国投资的保护力度也会有所差异。中国投资者开展境外投资时，应当评估中国与目的国之间是否存在有效的国际条约以及国际条约的保护水平。

（二）东道国法律

除上述国际法规则外，东道国法律通常也会对征收的界定及除外情形，以及征收需符合的条件作出规定；与国际法规则类似，东道国法律往往也要求合法的“征收”需符合公共利益、补偿和程序合法等要件。需注意的是，东道国矿业法一般也会对矿权的赋予、到期续展、撤销/吊销的条件作出详细的规定；如果因为违反该等规定导致未能取得矿权、矿权到期未能续展、或者矿权因非法取得或违反法定或合同义务在到期前被取消，可能因构成投资方“违法”事件而被排除出“征收”的范围。以下我们以巴新、津巴布韦和塞拉利昂为例简要摘录东道国对于征收和矿权得失的相关法律规定。

（三）合同约定

在矿权合同、与东道国政府之间的投资合同（如有）、与东道国合作伙伴之间的合资合同（如有）中，也可能存在对政府征收、矿权期限、投资人义务、矿权维持条件及违约后果等的相关约定。该等约定对东道国政府、东道国合作伙伴（如适用）及投资者均具有拘束力。

合同中与政府征收相关的内容，可能会是比法律更为细化的约定，用于判断失去矿权的事件是否构成“征收”，以及为投资者提供应对政府征收的救济途径。例如，有的矿权合同中约定了东道国政府可单方终止矿权合同的情形，包括属于政府征收的具体情形；有的矿权合同中会约定予以补偿的具体形式，如允许以实物或可自由兑换的货币给付。

另一方面，如若投资者因违反矿权合同、投资合同或合资合同（如适用）项下有关矿权期限、投资人义务、矿权维持条件的约定，导致矿权丧失，则可能落入东道国法律界定政府征收的除外情形，从而难以基于政府征收的情形来寻求政府补偿、保险理赔等救济。

（四）投资保险

如果投资人购买了政府征收保险，从理赔的角度也需研究保险合同中覆盖的“政府征收”范围及除外情形。保险合同中对于政府征收的范围界定可能异于相关法律的规定。例如，中国出口信用保险公司（“中信保”）官方网站[2]中对“征收”的描述为，东道国采取国有化、没收、征用等方式，剥夺投资项目的所有权和经营权，或投资项目资金、资产的使用权和控制权。

此外，保险合同中也可能排除：1）投资者已获补偿的政府征收行为；2）政府非歧视性的、善意的、普遍的措施；3）投资者因违反东道国的法律及合同义务、未及时办理行政许可手续等可归责于投资者的情形。若投资者失去矿权的事件无法落入保险合同界定的“政府征收”的范围内，则投资者也可能无法就丧失矿权获得保险公司的理赔。

在与东道国政府就征收发生争端时，应随时做好启动法律程序的准备，这既可作为威慑以推动协商或调解取得实质性成果，也可作为争端的最终解决手段。相比其他处理方式，法律程序的好处是可以实现争端的“去政治化”，而且结果具有强制执行力。

（一）当地救济

权利受侵害方可依据东道国法律在东道国提起法律程序，包括根据东道国法律向法院提起诉讼、或根据各方事先达成的仲裁条款申请仲裁等司法救济程序，以及申请行政复议、或向行政监察机构申诉等行政救济程序。

以巴新案为例，若巴新政府拒绝延期的行为构成违法的政府征收行为，则受侵害方可依据巴新宪法第57条的规定请求巴新最高法院（Supreme Court）或国家法院（National Court），请求法院保护其基本权利。根据巴新宪法第58条，受侵害方还可请求获得政府赔偿。据BNL于2020年5月1日发布的新闻稿[3]，巴新国家法院在对申请进行听证后要求各方开始实质性磋商，并于5月8日向法院报告磋商进展。若届时各方未达成协议，法院将为各方的磋商聘任一名调解员。

此外，巴新还设有监察委员会（Ombudsman Commission），由国家元首聘任的三名成员组成。监察委员会可依职权或依申请，调查任何政府机构的具体行政行为，确认是否存在不合法或不合理等情形。受侵害方可以选择向监察委员会申诉以期影响巴新政府的决定，但根据巴新宪法第219（6）条，监察委员会的职权仅限于向议会等有关部门，报告调查结果并提出建议，并不能向当事人提供直接的救济。

（二）国际仲裁

一般而言，在东道国起诉的优点在于判决容易得到执行，缺点则是某些国家的司法制度落后或者存在保护主义倾向。如果针对东道国提起国际仲裁，其结果和程序可能更加公正，但投资仲裁的专业性强、时间长、费用高，投资者应当聘请高水平的律师团队和专家证人，并应具有“一战到底”的决心和意志。

1. 可仲裁事项的范围：中国早期缔结的BIT只允许投资者将“与征收补偿额有关的争议”提交国际仲裁。换言之，除非经东道国另行同意，与公平公正待遇等其他条款有关的争议不能提交国际仲裁，有关征收行为是否存在及其合法性的争议也可能无法提交国际仲裁。[4]但是大致在2000年之后，中外BIT开始允许投资者将“因投资产生的任何争议”提交国际仲裁。

2. 仲裁机构：《华盛顿公约》规定了投资争议的仲裁程序和调解程序，并设立了国际投资争端解决中心（ICSID）。早期的中外BIT多允许投资者将争议提交临时仲裁庭；而中国于1993年加入《华盛顿公约》后，中外BIT大多约定投资者可以提交ICSID仲裁庭。临时仲裁在程序上将适用仲裁地的法律，仲裁裁决可以在仲裁地法院申请撤销，仲裁裁决的执行依照《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）。对于ICSID仲裁裁决，任何国家法院均无权撤销，只能基于特定理由向ICSID特设的撤销委员会申请撤销，裁决的执行既可以依照《华盛顿公约》本身的规定，也可以依照《纽约公约》。

3. 仲裁管辖权：《华盛顿公约》第25条规定，只有当仲裁双方均“书面同意（consent in writing）”将争议提交ICSID仲裁时，ICSID才对双方的争议享有管辖权。一国政府在其与外国投资者签订的投资合同中同意将投资争议提交ICSID仲裁的，构成该等“书面同意”。一国在其国内立法中，或与他国签署的双边（与多边）投资协定中，同意将投资争议提交ICSID通过仲裁解决，外国投资者随后提交仲裁申请即视为双方之间达成了该等“书面同意”。

4. 仲裁前置义务：BIT大多规定了磋商条款和“冷静期”条款，即投资者在提出仲裁申请之前应当将拟提起仲裁的意向告知东道国政府，并寻求通过磋商解决争议，经过特定期限（例如6个月）之后才能提出仲裁申请。有的BIT还要求投资者必须穷尽当地救济程序之后才能提起国际仲裁。与之相反，有的BIT规定了“岔路口”条款，如果投资者已经将争议起诉到东道国法院，则不能再提交国际仲裁。因此，投资者在决定是否诉诸东道国司法程序时应进行审慎评估，避免丧失国际仲裁的机会。

例如，根据《中巴协定》第八条的规定，如果缔约一方的国民或公司与缔约另一方之间就征收和国有化的补偿款额发生争议从任何一方请求协商解决之日起六个月内未解决，应国民或公司的请求，应将争议提交参照《华盛顿公约》设立的调解委员会或仲裁委员会。《中巴协定》第八条还明确规定，若该国民或公司已在缔约另一方境内诉诸行政或司法解决，该争议不得提交仲裁，因此，仅能在寻求巴新当地的行政或司法救济与提交国际仲裁之间，择其一适用。

5. 时效要求：需特别注意BIT中规定的提起仲裁的时效要求。例如，中国-韩国BIT规定，如果从投资者首次知道或者应该知道其受到损失或损害之日起已经超过三年，则投资者不能将争议提交国际仲裁。在提起仲裁前须先满足上文所述前置要求（例如须磋商6个月或者先在东道国申请行政复议）的情况下，前置程序的时间也计算入该期间。投资者尤其需要提早安排。

（三）向保险公司申请理赔

如已购买政府征收险，则依据保险合同，在出现理赔范围内的政府征收事件时，可及时联系保险公司申请理赔。需注意：

1. 征收的定义：如以上“征收的界定”章节所述，保险合同中对于政府征收的范围界定可能异于相关法律的规定，此外理赔范围可能也不一定与政府征收情形的范围完全一致。需仔细研究相关条款的界定。

2. 其他救济的影响：保险合同一般会规定企业在遭遇征收事件时，有义务采取措施避免或降低损失，包括对东道国政府提起法律程序。在采取法律程序的过程中，应及时与保险公司保持沟通，尤其涉及与对方达成和解等实体安排时，由于可能影响保险公司理赔后的代位求偿权范围，因此根据保险合同需经保险公司事先同意，否则可能影响获赔范围。

3. 索赔期限：保险合同中如规定了索赔期限与形式的要求，应审慎遵守，尤其应注意该索赔期限与相关争议的诉讼时效往往并不相同。

（一）注重尽职调查

在前期对投资标的的尽职调查中，需要围绕矿权的合法有效性和可持续性进行重点核查，包括但不限于：

1. 政治风险评估：在决定投资之前应当认真评估征收、政府违约等政治风险，避免在政局动荡、法制不健全的高风险国家投资，不能将项目成败寄希望于某个党派或某个高官。在企业自行评估之外，可参考中信保和MIGA等机构发布的国别风险报告，必要时向专业机构定制评估报告。此外，商务部编写的《对外投资合作国别（地区）指南》（下载地址http://fec.mofcom.gov.cn/article/gbdqzn/）详细介绍了各国投资环境及风险，也具有很高的参考价值；

2. 矿权尽调：矿权本身的权属、合法有效性是矿业投资项目的基础，也是丧失矿权时论证构成政府征收的基础，因此对矿权的尽调是重中之重，具体包括矿权证及矿权合同的期限、到期后续期的程序和条件、法律及矿权合同中规定的矿权人义务及可能导致丧失矿权的事由等；

3. 主管部门访谈：如有可能，要求卖方安排与东道国矿业主管部门的访谈，以了解和确认矿权的有效性、潜在违规违约事项等；尤其在矿权即将到期或已出现违规违约事由的情况下，更有必要了解主管部门对矿权续期或维持的态度。

（二）交易架构设计

在决定投资路径和交易架构时，既要考虑财务成本和税收筹划，还要考虑条约保护问题。如果中国与投资目的国之间尚未缔结BIT或者BIT的保护水平较低，投资者可以通过投资路径规划和投资者国籍筹划，获得第三国与投资目的国缔结的BIT或者《能源宪章条约》等区域协定的更高水平保护。

（三）完善法律文件

鉴于矿权的合法有效性是整个矿业投资项目的基础，投资交易文件中往往围绕矿权进行周密的约定，常见的条款包括：

1. 陈述与保证：对矿权及矿权合同的合法有效性、矿权相关税费的缴纳情况、探采矿及生产加工活动的合法合规性、矿权合同的履约情况等做出全面的约定；

2. 交割前提：如存在尚未取得或完成的实质性影响矿权效力的批准或事项，例如矿权证的取得、矿权合同的签署生效、矿权到期后的续期批复等，则将其列为投资交易付款交割的前提；

3. 交割后义务：如果上述尚未完成的实质性影响矿权效力的事项耗时较长，如作为交割前提将严重影响交易时间表，则也可考虑将其作为交割后一定期限内的义务，但应扣留部分交易价款以督促对方尽快完成相关事项；

4. 违约及终止：如上述交割后义务未能及时完成，或出现其他严重影响矿权效力甚至导致丧失矿权的重大违约事项，则可作为终止事由由投资人单方终止投资项目并向违约方索赔损害赔偿或分手费（如有约定）。

在投资标的与东道国政府部门签订的矿权合同及投资协议中，可能也包含政府征收相关的约定。如相关约定未覆盖投资者关注的海外投资保护事项，则投资者在投资交易中，可争取修订或重签投资协议：

1. 政府征收条款；在征收与国有化条款中，详细界定政府征收的范围，明确构成政府征收的情形下，东道国政府应给予及时、有效、充分的补偿；

2. 合同终止条款：应注意限制东道国政府部门单方终止合同的权利。同时可明确约定，东道国政府部门单方终止合同的特定情形构成政府征收，从而保证投资者可以就政府终止合同的行为，寻求上文中政府征收的法律救济；

3. 争议解决条款：为避免BIT在仲裁范围等方面的不足，投资者应争取在与东道国政府部门签订的投资协议中纳入同意诉诸ICSID仲裁的争议解决条款。

（四）购买海外投资保险

对于存在较高政治风险的重大投资项目，应当考虑向MIGA或中信保投保以转移风险，将保险费成本纳入投资的成本效益分析。

《汉城公约》设立了多边投资担保机构（MIGA）。MIGA针对投向156个发展中国家的投资项目，承保征收险、政府违约险、货币汇兑及转移险、战争和内乱险等政治风险。MIGA既承保股权投资，保险金额可以达到投资额的100%加上不超过投资额500%的收益；也承保贷款和贷款担保，保险金额可以达到本金的100%加上不超过本金150%的利息等收益。我们建议，对于风险较高的投资项目，投资者应认真评估向MIGA或其他政治风险保险机构投保的必要性。发生征收或政府违约时，投资者可以向保险机构申请赔偿，而后由保险机构向东道国政府代位求偿。鉴于MIGA的政府间国际组织地位，东道国对于向MIGA投保的项目可能会给予更多尊重。

此外，我国自1989年由中国人民保险公司出口信用部开始试办投资政治险。1994年中国进出口银行成立后，也承保境外投资项目由于政治原因造成损失的风险。2001 年中信保成立，并于2003 年9 月16 日签发了第一张海外投资保险投保单（中国化学工程总公司、中国成达工程公司投资印尼巨港电站项目），后于2004 年2 月正式成立投资保险部，是当前中国唯一能够承保海外投资保险的公司，主要承保境内企业海外投资的四类政治风险，即征收、战争及政治暴乱、汇兑限制和政府违约。

中信保海外投资保险作为国家政策性保险产品，不仅可以帮助中资企业在遭受政府征收后补偿损失，而且可以利用中信保在海外各地丰富的处理类似问题的经验及其政府信用，协助中资企业与东道国政府进行谈判，强有力地保护企业的合法权益，降低因此产生的损失。

（五）入乡随俗

1. 遵守东道国法律与合约：投资者同时也应积极遵守东道国法律及矿权合同的相关规定，避免触发矿权被收回或撤销的情形，包括按时足额缴纳税费、满足最低投资额要求、实现预期开工建设进度、符合当地成分要求等。在矿权到期前，应尽早与政府部门沟通对接延期申请工作，以免因投资者自身的原因导致矿权灭失从而无法获得政府征收补偿。在开展绿地投资或者收购的过程中，应当杜绝腐败等违法违约行为，避免因此丧失国际法及保险的保护；

2. 妥善处理与东道国政府的关系：投资者应尽量与东道国的执政党和在野党（尤其在政府换届、政权跌宕期间）、中央政府和地方政府都维持良好关系。投资者还可以考虑与当地政府签署投资协议或稳定协议（stability agreement），以获得政府对项目投资条件和相关优惠政策的书面承诺。确需在这些国家进行重大投资的，可以考虑与当地企业合资以分担风险；

3. 选择合适的当地合作伙伴：在政治风险高的国家投资，要尤其考虑选择与当地政府关系好的企业（特别是国有企业）合资，也有助于防控和分担在东道国可能遇到的政治风险。东道国国有企业通常与东道国政府有着良好的关系，同时可能根据东道国法律享有一定的优先权，例如哈萨克斯坦法律规定国有企业对与战略区域（Strategic Section）矿产相关的证券享有优先购买权，且与国有企业进行股权转让交易可豁免某些政府审批程序。选择与当地国有矿业公司合资，以合资公司作为矿权所有人，还有助于与当地国有企业绑定利益，有助于稳固矿权的有效性；

4. 积极融入当地社区：投资者重视民意和媒体关系，应遵守东道国对于项目雇员及采购等方面的本地化要求，努力为当地发展贡献力量，赢得当地员工和民众的好感及支持，让民众和政府都能够感受到投资企业带来的实实在在的好处，这也有利于降低企业在海外经营过程中面临的征收风险。

注释

[1] 参见商务部网站“我国对外签订双边投资协定一览表”http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml

[2] 参见http://www.sinosure.com.cn/ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml。

[3] 参见http://www.porgerajv.com/getattachment/ec1e7cfd-99da-4de9-9b45-d05c452d092e/Barrick-Niugini-Limited-welcomes-court-decision.aspx。

[4] 不过，在谢业深诉秘鲁、世能诉老挝、北京城建等案件中，仲裁庭认为“与征收补偿额有关的争议”包括了关于征收是否存在及其合法性的争议。