一、关于违反预约合同须承担相应责任的立法沿革

（一）适用范围有所局限的“司法解释阶段”

1999年颁布的《中华人民共和国合同法》（“《合同法》”）中未就预约合同的相关内容作出规定，预约这一形式的相关规定雏形最早出现在最高人民法院于2003年3月公布实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（“《商品房买卖司法解释》”），其中第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，该条规定通过合同法项下的“定金罚则”[1]，肯定了通过预约方式就未来订立商品房买卖合同达成合意的效力，并对违反这一“预约合意”的后果作出了相应规定，即按“法律关于定金的规定处理”。但该规定无论在法律关系的适用范围上还是在责任的承担方式上都有较大的局限性，即：仅适用于商品房买卖中的法律关系，且只限于当事人已就订立商品房买卖合同缴纳定金的情况。

2012年10月，最高人民法院颁布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“《买卖合同司法解释》”），其中第二条进一步就预约合同的有关内容作出解释，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。该条规定进一步明确了预约合同的形式与效力，且比《商品房买卖司法解释》更进一步明确了违反预约合同中订立本约的义务须承担相应违约责任，而非仅以“定金罚则”约束预约合同双方。但该规定仍仅停留在司法解释的层面，而未上升到立法阶段。

（二）纳入整体合同法体系的“民法典阶段”

2020年5月28日，全国人民代表大会正式表决通过《民法典》，其中第四百九十五条将预约合同的规定纳入进了《民法典》合同编中，关于预约这一合意形式亦不再设定在特定合同类型之下，填补了预约合同制度在国内立法上的空白。

《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”具体而言，该条规定明确了如下内容：

1. 对预约合同的定义予以明确

第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的……，构成预约合同”，这是预约合同区别与本约合同的本质特征，即预约合同的核心义务在于“约定在将来一定期限内订立合同”，而非实际履行该合同的具体义务。同时，第四百九十五条通过非穷尽式列举方式列出了包括“认购书、订购书、预定书等”常见的预约合同具体形式。

2. 对违反预约合同的后果作出规定

第四百九十五条对违反预约合同应承担相应的违约责任作出了明确规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”笔者注意到，较之于2012年的《买卖合同司法解释》，对于违约责任的承担，《民法典》第四百九十五条删去了《买卖合同司法解释》第二条中当一方拒绝履行缔约义务，另一方可要求解除预约合同并主张损害赔偿，而仅保留了违约方应“承担预约合同的违约责任”这一内容。此处的“承担违约责任”其实是宽泛的法律概念，《民法典》第四百九十五条并未指向某个或某些具体的违约责任承担方式。

那么在实践中，如对方拒不履行缔约义务，另一方是否有权提出诸如继续履行、赔偿损失、解除合同等合同法体系项下的各类违约责任承担方式的主张？不同的主张内容在实践中的可执行性又如何？下文笔者将结合过往典型裁判规则、《民法典》中违约责任的有关规定分析讨论在预约合同项下权利受损方可提出的救济主张，并尝试从实务角度提出一些参考指引。

二、预约合同项下权利受损方可向违约方提出的主张分析

对于违约行为，《合同法》下权利人可要求对方承担的违约责任类型包括继续履行、赔偿损失、解除合同等，《民法典》合同编第八章违约责任基本上也延续了《合同法》中关于违约责任的规定。笔者将从以上几种典型的违约责任承担方式切入，结合过往典型裁判规则对预约合同项下权利受损方可提出的主张进行分析。

（一） 向违约方主张继续履行

1. 要求违约方履行预约合同项下订立本约的义务

在民法理论中，订立合同属于当事人之间自愿进行的民事法律行为，当一方拒绝履行订立本约义务的情况下，经另一方当事人诉请，公权力机关能否介入并裁判强制当事人缔约存在着较大的争论。在实务操作层面，多数法院对此持否定观点。

最高人民法院对于请求强制缔结本约的主张持明确否定态度。例如，（2018）最高法民终661号案中，法院认为“依法有效的预约合同，对预约合同各方均有约束力，当事人负有订立本约的合同义务，当事人不履行订立本约之义务，即构成违约。……根据该条规定（原文为买卖合同司法解释第二条），预约合同当事人虽不能请求强制缔结本约，但在预约合同一方不履行订立本约合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿”。以及，（2019）最高法民再283号案中，法院认为“《房屋买卖框架协议》仅为预约合同，并不能产生影响案涉房屋物权变动的合同效力，亦不具有强制缔约的效力”。综上可以看出，最高院对于能否主张继续履行预约合同项下订立本约义务持鲜明的否定态度，即从效力层面直接否定原告方请求强制订立本约的权利。

全国各地方法院中也不乏与最高人民法院前述类似的裁判观点。例如，（2018）沪01民终8237号判决中，上海市第一中级人民法院认为“预约合同系合同双方约定在一定期限内订立新的合同，以最终明确双方之间的具体权利义务关系的协议。预约与本约在效力上的最大区别在于，基于合同自由原则，一方违反预约合同的约定拒绝订立本约的，相对方不能强制违约方订立本约，而只能要求对方承担其他违约责任”。

此外，笔者注意到，也有个别法院未采取最高人民法院对强制缔约权利的“鲜明否定立场”，而是结合实际情况考量缔结本约的实际可能性进而作出裁判。例如，（2018）苏民申1003号案中，江苏省高级人民法院（“江苏高院”）在关于原告强制缔约诉请能否成立的问题上，认为“当事人请求强制订立买卖合同当以不存在法律或事实上的缔约障碍为前提”，因案涉商铺已经被售出，法院以“双方预约合同中关于订立本约的约定事实上已不能履行”为由，驳回了原告提出的强制订立本约的诉请。事实上，对于纠纷诉至法院/仲裁机构的争议案件，往往是已经在履行过程中发生了重大争议/变故的情况，继续履行的可能性通常已经很低，因此即便按照江苏高院的裁判思路，在实践中原告方提出的关于继续履行订立本约义务的主张恐怕也很难获得法院的支持。

综合以上实践裁判观点来看，当一方拒绝履行订立本约义务的情况下，另一方诉请该违约方继续履行预约合同项下订立本约的义务在实践中获得裁判机构支持的难度较大。

2. 要求违约方履行本约合同项下的具体义务

预约合同是合同双方对于在未来一定期限内订立具体合同而达成的合意，其履行内容是订立本约合同，而非履行该拟订立的本约合同项下的具体义务。例如，对于约定在未来某个期限内订立商品房买卖合同的预约合同，该预约合同的履行内容为订立该商品房买卖合同，而非交付该商品房。2012年第11期最高人民法院公报案例：张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案（“张励与同力公司公报案”）中，审理法院认为“双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同，原告张励要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立”。类似地，在（2016）沪0117民初18038号中，上海市松江区人民法院认为“预约合同的一方当事人，无权要求对方当事人履行本约合同的内容，即法律并未授予预约合同的当事人强制缔约本约及履行本约的权利”。

综上裁判观点可知，在一方拒绝履行预约合同缔约义务的情况下，另一方不能诉请相对方直接履行本约合同项下的义务。

（二） 向违约方主张解除合同

订立预约合同要实现的核心目的为在未来一定期限内订立本约合同，当一方拒绝履行预约合同项下的订立本约义务时，预约合同之目的已不能实现，则另一方可以通过法定解除权[2]主张解除预约合同。需提示一点的是，虽然《民法典》第四百九十五条删去了《买卖合同司法解释》第二条中关于“解除预约合同并赔偿损失”的内容，但笔者认为，解除预约合同并赔偿损失本质属于承担违约责任的法律后果之一，《民法典》第四百九十五条实质并未删除预约合同下权利受损方依法提出解除合同并赔偿损失的权利。

实践中，对于解除预约合同的主张，原告方须证明违约方明确拒绝履行或者通过其行为表明其已不可能继续履行缔约义务（如买卖合同的出卖方已经实际处置了买卖标的物），此类主张通常在实践中较易于证明，而争议点和举证难点往往集中在合同解除后损失赔偿范围如何确定的部分，后文将具体予以分析。

（三） 向违约方主张赔偿损失

《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《民法典》第五百八十四条延续了前述关于损失赔偿范围的内容。

1. 实际费用损失与可得利益损失

依据前述规定，因一方违反预约合同的缔约义务而受到损失的一方当事人，有权提出损失赔偿的主张。实践案例中，法院对于因签订预约合同而实际支出的费用损失如差旅费、已支付的预购款/定金等，就该等费用认定应予赔偿/返还无过多争议；存在较大争议的地方在于如何认定因未履行预约合同而造成的可得利益损失。

对于未履行预约合同造成的可得利益损失，多数裁判观点认为在一方拒绝履行缔约义务的情况下，另一方丧失了按照预约合同的条件订立相关合同的机会，违约方应当赔偿非违约方因丧失该订立合同机会而产生的损失。例如，张励与同力公司公报案中审理法院认为“原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定”。

但需注意的是，即便在类似情形下，对于何种损失属于因丧失预约合同订立机会而产生的损失存在着不同的裁判观点。在前述公报案例中，法院认定订立预约合同时相关标的物市场价格与现行市场价格之间的价差属于因丧失签订本约合同机会产生的损失。但一些法院认为，价差属于履行本约合同后“可以获得的利益”，而非履行预约合同后“可以获得的利益”，因此不能予以支持。例如，（2018）沪01民终3376号案中，上海第一中级人民法院认为“当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。房屋差价损失就属于上述可得利益损失，但同时，可得利益损失的主张须以合同可以履行为前提。而根据生效判决的认定，本案《房地产买卖居间协议》系预约合同，而非本约合同，故上诉人要求被上诉人赔偿其房屋差价损失，缺乏依据，本院难以支持”。

对于丧失本约合同订立机会应如何赔偿的问题，最高人民法院给出了“个案个判”的裁判指引。在最近的（2019）最高法民申2826号案中，最高人民法院认为“对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素（如鼓励投资还是遏制炒房）等未签订本约合同的原因要件”。在该案中，就“未能签订本约合同的机会损失”问题，最高人民法院在综合考量前述要件的基础上，认可了二审法院结合案件实际情况参照2013年12月至2014年6月期间的北京市住宅销售价格指数酌定原告的机会损失。根据以上裁判要旨，机会损失的认定最终将取决于法院结合个案实际情况的酌情裁量，不存在“一刀切”的通用标尺。

2. 违约金约定

对于已在预约合同中已明确约定违约金的情况，诉讼程序中原告一方对于损失的举证责任通常有所减轻，通常仅需重点证明相对方的违约行为。实践中，通常法院仍然会结合原告所受的实际损失、双方过错情况等综合因素考量违约金的合理性，在该等基础上亦可能对违约金作出适当的调整。

例如，（2018）最高法民终661号案中，合同双方针对股权收购事宜签订了《框架协议》，就未来特定期限内达成正式的股权收购协议作出相应安排：收购方蓝光公司应支付履约保证金人民币2亿元；且约定“如若任一方违反诚实信用的原则，就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变，从而导致本次交易无法达成的，属于根本违约，违约方应当向守约方支付赔偿金人民币2亿元”。《框架协议》签署后，各方通过《会议纪要》等形式明确了股权收购价款为23亿元人民币，但收购方蓝光公司始终未就正式股权收购协议的签署事宜做出任何安排。基于前述事实，原告薪环公司向法院主张蓝光公司按照《框架协议》约定赔偿2亿元违约金，蓝光公司抗辩称该等违约金约定过高，应予调减。最高人民法院判决认定“《框架协议》和《会议纪要》属于预约合同……在双方未能最终签订正式的股权转让本约合同的情况下，薪环公司基于蓝光公司的违约行为，请求其承担违约责任具有事实和法律依据”；同时，针对违约金的约定，最高人民法院认为“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综合本案签订预约合同后双方当事人的磋商情况、薪环公司的损失情况以及双方当事人的合同预期等因素，本院酌定蓝光公司赔偿薪环公司违约金1.2亿元”，对违约金进行了一定的调减。

三、思考和启示

综合以上讨论的预约合同项下权利受损方可提出的权利救济主张及相关裁判案例，在实操层面有如下几点思考与启示：

（一）从签订预约合同的角度

在缔约阶段，应对合同目的予以明确，如果对履行内容已经明确，且希望约定履行实质性的义务内容，则建议不以“预约”形式签订合同，而应以“本约”形式将双方具体合同义务履行内容明确下来。如前述分析讨论，“预约合同”的本质只是对于未来双方一定期限内订立本约合同达成合意，后续一旦发生履行争议，实践中法院通常不会支持原告要求履行本约合同项下具体义务的主张，因此，明确合同目的，合理地拟定合同内容，以避免合同被法院认定为系“预约”，进而不支持关于履行本约项下具体义务主张的风险。

（二）从不同主体立场的角度

对于希望对另一方的缔结本约义务做出更多约束的当事人而言，考虑到一旦对方违反预约合同约定拒不订立本约合同，由此产生的损失通常存在较大争议/难以证明等问题，因此，建议提前设置违约金条款或/明确损失的计算方式，一旦诉至法院/仲裁机构，则可在一定程度上减轻原告方就损失部分承担的举证责任且更易在实践中获得法院/仲裁庭的支持。

对于受到预约合同的约束/限制更多的当事人而言，需注意，一旦因不履行预约合同项下缔约义务而被对方诉至法院/仲裁机构，针对“强制缔约”的诉请，即便大多数法院并不支持强制缔约，但被诉的当事人绝非对此“高枕无忧”。如果在客观上仍具备继续履行缔结本约合同的可能性，根据江苏高院（2018）苏民申1003号的裁判思路，不能完全排除实践中法院/仲裁庭裁判要求履行缔约义务的可能性；且即使对方关于“强制缔约”的主张没有被法院/仲裁机构支持，也仍然需要承担相应的违约后果，赔偿对方损失。

注释

[1] “定金罚则”为《合同法》第一百一十五条项下的相关规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

[2] 《民法典》第五百六十三条第一款延续了《合同法》第九十四条一款的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”