随着我国经济实力的不断增强，“走出去”已经成为近年来很多中国企业扩展业务的主题词。中国企业“出海”，必然要涉及适用外国法的问题。受全球经济不景气及新冠肺炎疫情影响，中国企业与外国机构履约受到影响，出现法律争议，有些案件则已经在境外进行了仲裁/诉讼。

 

普通法又称英美法，是以判例法为基础的法律体系，由于英联邦国家/地区（如我国香港特别行政区）及美国（在一定程度上）从法律理论上分享了普通法的基本精神（但不同国家在具体问题上看法会有所不同），因此普通法是这些国家法律体系的基础。普通法体系国家包括了大部分西方主要的发达经济体，因此在我国企业“出海”时，必然经常处理涉及普通法的问题。

 

根据我们处理的大量境外仲裁/诉讼的经验看，普通法项下的法律制度与我国法律制度在很多问题上观点不同，甚至是完全相左。如果简单僵化的用对我国法律的理解套用普通法，甚至在普通法仲裁/诉讼中仍然使用我国法律的逻辑，将有可能出现严重错误，最终很可能导致败诉。

 

鉴于两种法律体系的重大差异，我们将对普通法制度下与我国法律存在明显差别的问题进行专项介绍，希望将我们的经验分享给“出海”企业，尽量避免或减少前人已经遇到的“坑”和“雷”。当然，本系列文章并非法律意见，不可直接援引，针对具体案件建议咨询有经验的法律专家。

 

书面证据在争议解决（例如诉讼、仲裁等）中起着关键作用。事实上，考虑到证人证言依赖于证人记忆，且可能掺杂证人主观意思，书面证据有时比证人证言更可靠。普通法书面证据制度与我国法律制度有着明显不同。

 

一、普通法与成文法体系的差异

 

一直以来，普通法与成文法体系（普遍意义上讲，我国法律被认为属于成文法体系）在强制披露证据的适当程度上存在着差异。

 

普通法系诉讼/仲裁的显著特点为“对抗制”。一方当事人须披露一切关键证据来证明案件的事实并以此举证自己的观点，而法官将适用证据规则，以确定该证据的关联性和可接受性。法官在认定事实和证据时处于次要地位，本身无需进一步去识别或获取额外证据。通常来说，普通法制度下披露与争议问题相关或可能相关的文件的义务十分广泛，特别是包括披露不利于披露方利益的文件。

 

与此相反，在成文法系国家，法庭采取“纠问式”制度，并积极识别和获取相关证据，根据我国法律，法官在案件中可以主动依职权调取证据。成文法传统下由法官而非当事人收集证据系审判的一部分。与普通法国家相比，成文法系国家下的文件披露义务较轻。例如，在中国，尽管法官可以命令当事人披露特定的文件，但法律没有广泛地赋予案件当事人明确的文件披露义务。原则上，一方当事人只需披露可支持其案件的文件，因此在我国民事案件中，整理、研究证据，确定提交证据的内容是律师工作的重要方面。

 

由于在普通法体系项下的诉讼程序中文件披露义务过于繁琐，要求案件当事方完全的、毫不遗漏的披露全部文件，这极大的提高了双方的诉讼成本，因此当代国际仲裁已逐渐形成一种折衷的办法，即，通常不要求当事人披露其所占有的所有相关文件，而只要求披露其所占有的且用以证明其案情的文件。我们如下以国际仲裁为例对披露义务进行解读。

 

二、国际仲裁实务的指引

 

在仲裁中，文件的披露不是自动的。由于仲裁本质上是一个合意和协商的过程，它在一定程度上受适用的国家法律（通常是仲裁所在地的法律）、当事人达成的任何协议所选择适用的法律以及仲裁庭下达的指令的管辖。这些约定通常会指引到一些仲裁机构的规则或准则，其中规定了将采取的行动或给予仲裁庭就争议问题发出指令的自由裁量权。

 

《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》没有就文件披露制定任何规定。而大多数仲裁规则虽都有类似的权限，但大体都没有给出进一步的指导。例如，《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第27条第(f)款规定，对于仲裁庭认为任何一方占有或控制的、与案件有关的并影响案件结果的文件，仲裁庭有权命令该当事人出示、接受检验或提供文件副本。《国际商会仲裁规则（2017年）》没有具体提及文件披露，但第25条第（5）款规定，仲裁庭可以传唤任何一方当事人令其提供补充证据；与第25条第（1）款一并解读，这一规定一直被解释为赋予仲裁庭下令披露文件的权力。

 

考虑到缺乏正式指引及不同法律体系中文件披露方法的多样性，仲裁庭针对文件披露的适当程度和相关考量的问题上可以寻求在共识和妥协的基础上建立起的国际指引准则作为参考。

 

为对国际仲裁（特别是针对来自不同法律体系的当事方之间）的取证提供一个有效、经济和公平的程序，《国际律师协会国际仲裁取证规则》（“《IBA规则》”）提供了一些帮助。在实践中，仲裁庭在国际仲裁中越来越经常地适用《IBA规则》，但通常适用的前提是，它们将受到《IBA规则》的指导而非约束，以避免发生因轻微不符合规定而导致对仲裁结果的挑战或撤销裁决的风险。国际律师协会在2016年进行的一项调查表明，在新加坡的仲裁中，几乎80%的仲裁引用了《IBA规则》，约18%的仲裁认为其具有约束力。

 

三、披露的核心概念

 

简言之，《IBA规则》第3条要求各方提交其所依赖的所有可获取的文件。此类文件包含三个构成披露程序内部组成的核心概念，即(a)文件材料；(b)占有、 保管、或权力；(c)必要性/相关性。

 

(a)  文件材料

 

《IBA规则》对“文件材料”有广泛的定义，其可以是书面文件、通信、图片、图纸、程序或任何类型的数据，而无论是以书面记录还是以电子类、音频类、视觉类或其他方式保存。

 

(b)  占有、保管、或权力

 

对文件的“占有”不仅意味着物理上占有文件，还意味着拥有合法占有的权利。相反，“保管”仅仅是指对文件的物理上的占有。如果一方有能力查看或获得文件，而不需要获得任何其他一方的同意，则其对文件具有“权力”。

 

“占有、保管或权力”可广义地理解为对文件的一种权利或取得文件或索取文件副本的能力，并不限于实际占有或保管文件。它涉及事实和法律调查，其结果在很大程度上取决于案件的具体事实。

 

(c)   必要性 / 相关性

 

披露必须始终与相关性和必要性的条件相关。这些概念（必要性和相关性）有重叠但又不相同：不相关的文件一定不会是处理事务所必需的，但相关文件的披露未必是公正地处理事务所必需的。必要性的确定取决于具体案件的情况。

 

在考虑必要性时，仲裁庭也会考虑披露要求的任何不合理的障碍或困难， 例如，提供所要求披露文件涉及的费用远远超过文件的证明价值。

 

最重要的是，披露是一项持续的义务。换言之，在任何时候（即使在当事人交换了文件之后）只要相关文件成为当事人占有、保管或权力下，当事人都应履行披露义务。披露义务持续到最终的仲裁裁决为止。

 

四、披露方法

 

（一）披露请求应何时提出？

 

仲裁庭在发出第一项程序令时，通常会列入关于如何和何时提出文件披露请求的规定。例如，《IBA规则》规定披露请求应在仲裁庭规定的时间内提出（第3条第（2）款）。

 

国际商会的仲裁惯例是在当事各方交换了其第一份充分陈述案情的仲裁申请书或答辩书后提出请求，以便仲裁庭能够确定所要求的文件是否相关和重要。

 

请求应向被请求提供文件的当事方提出，并抄送仲裁庭。《IBA规则》第3条第（2）款提及向仲裁庭提交的请求，一般较好的做法是将任何请求均抄送仲裁庭，以抑制不合理的请求。

 

请求的目的是说服对方及仲裁庭（如有必要）请求方为什么需要其要求的文件。作为参考，请求应包含以下信息（《IBA规则》第3条第（3）款）：

• 对所要求的文件的详细说明；

• 对于电子文件，请求方可以或仲裁庭可以要求请求方指定特定的文件、搜索术语、个人信息或其他有效和经济地搜索此类文件的手段；

• 为什么文件被认为是相关的和重要的；及

• 为什么文件被认定由对方占有、保管或控制。

 

一般情况下，请求应：

• 与重要且相关的文件有关；

• 具体确定；及

• 不应造成文件披露义务方过重的披露负担。

 

当事人应将其请求与他们在已提交或打算提交的仲裁中的事实指控联系起来，由此来证明其所要求提交文件的相关性。

 

（二）如何回应披露请求？

 

在仲裁中关于文件披露的程序令还应载有关于如何对披露请求作出回应的规定。一类常用的文件是“雷德范申请表”（Redfern Schedule)，其中包含以下四栏内容：

• 第（1）栏：要求提供的文件；

• 第（2）栏：请求提供文件的理由；

• 第（3）栏：对披露文件的拒绝；及

• 第（4）栏：留出空白以供仲裁庭对每项请求作出裁定。

 

当事人可基于以下理由对请求提出异议：

• 缺乏足够的相关性或重要性；

• 未能提供足够的细节以确认文件或文件类别；

• 法律障碍或特权；

• 不合理的披露负担；

• 损失或破坏；

• 保密性或政治/机构敏感性；和/或

• 对程序经济、相称性、公正性或平等的考虑。

 

（三）主张享有特权

一般来说，特权是一种保留证据的权利。可能存在各种类型的特权，例如：

• 律师专业特权；

•  “不受损害”前提下做出的沟通；

• 反对自证其罪的特权。

 

虽然仲裁规则可能规定仲裁庭应考虑特权，但很少指出哪些法律规则可用来解释或主张特权。在普通法项下，特权是常用的披露义务方主张不提供文件的理由，适当的运用特权规定可以避免某些文件被要求披露。由于其重要性，我们将用另一篇文章进行专门介绍。

 

《IBA规则》第9条第（2）款(b)项规定，仲裁庭可根据其认为适用的法律或道德规则，承认基于“法律障碍或特权”的保密主张，但该条未具体明确如何选择适用主张特权的管辖法律。《IBA规则》力求提供一种处理特权问题的大众化方式，这些问题通常会涉及到几种不同的国家法律和专业规则。

 

《国际商会仲裁规则》、《伦敦国际仲裁中心规则》（1998年和2014年版）和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（2010年和1976年版）未就这类事宜作出任何规定，将其留给仲裁庭决定。这些规则赋予仲裁庭下达披露文件指令的自由裁量权[《国际商会仲裁规则（1998）》第20条第（1）、（5）款；2012和2017年版《国际商会仲裁规则》第25条和附录四；《伦敦国际仲裁中心规则（2014）》第22.1条第(v)款；《贸易法委员会仲裁规则（2010）》第27条第（3）款；《贸易法委员会仲裁规则（1976）》第24条第（3）款）]。

 

仲裁庭通常会要求当事人简要说明为何其认为对某一文件享有特权，且在必要时可要求由第三方专家审查该文件，或可建议对文件进行删减。

 

五、有效披露和交换文件的实务建议

 

在程序开始时，当事人不妨考虑以下几点：

• 文件应该同时交换还是按顺序交换？

• 是否可能商定一份问题清单，以便将文件请求限于解决争议问题所必需的证据？

• 是否应限制文件请求的数量，并只允许在仲裁中的某一特定节点前提出请求（例如，在当事方充分陈述案情后4周内）？

• 是否应该使用雷德范申请表？

• 如何制作和分发成批的文件？以复印件还是电子形式？

• 文件应如何分页和贴上标签？

• 文件是否应翻译？若是，应如何翻译？在认为有必要翻译文件的情况下，原件通常是与以仲裁语言翻译的翻译件一并提供。

 

在此问题上，普通法系律师与成文法系律师持有的理念非常不同，因此建议在涉及具体处理普通法案件的披露和交换文件事项上，应听取有执业资格、有经验的普通法律师的专业意见。