《外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）以及《外商投资法实施条例》（以下简称“《外商投资法实施条例》”，与《外商投资法》以下合称“外资新规”）于2020年1月1日起正式实施。在外资认定标准领域，外资新规延续了此前外资三法时代的标准，并有部分调整。本文旨在进一步梳理外资新规项下外资的认定标准以及例外适用情况。

 

一、外国投资者的形式认定标准以及外商投资产业政策下的穿透式认定

 

在外资新规项下，外国投资者指外国的自然人、企业或者其他组织，认定标准仍然维持“形式认定”标准，而未采用商务部于2015年发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）[1]项下的实质性认定标准。举例而言，假设一个中国企业在境外控股一家公司，该境外公司返回中国大陆地区进行投资，在形式认定标准下，仍会被认定为外商投资并按照外商投资相关规定进行监管；而在实质认定标准下，很可能会被认定为是内资性质[2]，而不适用外商投资相关监管规定。

 

外资新规下的形式认定标准，沿用了此前外资三法制度下的认定标准。对于外资性质认定标准，其最大的影响在于外商投资产业政策的适用。如果被认定为外国投资者，则其境内投资的企业不能从事《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（以下简称“负面清单”）中外商投资禁止类的行业，从事负面清单中外商投资限制类行业也需要遵守相关限制。

 

在目前外商投资产业政策下，对于外资成分的认定目前仍维持穿透式认定标准，即监管部门在审核申请主体的股东结构时，不仅要审核申请主体的直接股东，也会视情况逐层向上追溯。对于特定的需要取得许可并属于外商投资禁止的行业，在行业监管部门对于许可进行审批时，会对境内企业的股东进行逐层穿透，任何一层中存在境外主体，便会认定企业具有外资成分。外国投资者不得通过境内再投资的方式投资负面清单中禁止外商投资的行业；如外国投资者通过境内再投资的方式投资负面清单中限制外商投资的行业，该等境内再投资在穿透标准下，同样受限于目前的外商投资产业政策，例如工信部对部分外商投资再投资企业核发的有外资比例限制的增值电信业务许可[3]。外商投资企业多层投资（三层以上），虽然从工商登记性质上可能不再视为外商投资企业或者外商投资企业境内再投资企业，但是在涉及外商投资限制类或者禁止类行业时，也会被监管部门进行穿透式监管。以增值电信业务领域为例，在申请主体提交相关申请时，监管部门会要求审查该申请主体追溯至最上层的股权架构，如果中间任何一层包括境外主体或者个人的话，也将会被视为含有外资成分。

 

二、外国投资者以及外资成分认定的特殊情况

 

（一）中国公民变更国籍前设立的企业，不因该等自然人身份变更而变更性质

 

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令[2009]第6号），境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。按照前述规定，由现在身份为外国公民、原身份中国公民的自然人注销中国国籍前设立的内资企业，仍为内资企业，不因股东身份的变更而变更；但在变更身份后该等主体对原企业的增资和收购等行为会改变原企业的内资企业性质。

 

（二）已经取得外国国籍，但利用未注销的国内身份设立的公司存在被视同为外商投资的可能性且合规性会受到监管部门关注

 

在实践中，中国国籍的自然人在获得境外身份后，其有可能未及时注销境内户籍并继续持有境内身份证。虽然中国不承认双重国籍，但在前述情况下，该等自然人仍可以利用前述状态而拥有事实层面的“双重国籍”。如果其凭借中国居民身份证至工商登记部门设立企业，由于其提供的为合法有效的身份证，工商登记部门通常无渠道核查其是否具有境外身份，其设立的企业在形式上仍然会被登记为内资企业。但在法律层面，《中华人民共和国国籍法》规定，“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”，如果存在前述情况的中国自然人定居国外，则其可以被视为自动放弃了中国国籍，但如果未定居国外，则其身份定性仍存在不确定性。

 

笔者理解，尽管具有双重身份的居民可以凭借居民身份证设立内资企业，但该等居民作为内资公司的股东，股东身份上存在瑕疵；如公司进行资本运作或登陆资本市场，监管部门对股东出资是否符合外汇管理要求、该等股东出资设立内资公司与其境外身份是否匹配、是否存在违法违规行为较为关注。公司往往需要充分披露该等瑕疵并做出相应整改，包括但不限于注销中国身份、针对设立企业事项取得工商部门、商务部门的合规证明等。

 

上市公司蓝思科技（300433 SZ）的公开披露文件中显示，该公司实际控制人在2001年1月获得香港居民身份，于2008年3月获得香港永久性居民身份[4]；虽然此时已经获得了香港居民身份，该实际控制人仍于2005年12月以其境内身份办理了A公司的工商登记手续，并将该公司登记为内资企业。针对此情况，监管部门也特别提出了问询并要求保荐人和公司律师发表意见。新三板挂牌公司网动科技（430224 OC）的公开披露资料显示，该公司在设立时为内资企业，其小股东已取得澳大利亚国籍，但向公司提供了中国公民身份以设立内资企业；其后续通过小股东减资退出公司消除了该瑕疵，并取得了工商部门出具的合规证明。

 

（三）定居海外的中国公民在中国境内的投资将被视为外商投资

 

《外商投资法实施条例》第四十八条规定，定居在国外的中国公民在中国境内投资，参照外资新规执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。实际上，该等规定延续了外资三法实施细则中关于在国外定居的中国公民在境内投资应参照外资三法规定办理的相关规定[5]。需要额外指出的是，对于“定居国外的中国公民”中的“定居”标准，该规定并未作出更进一步说明。不过《国务院侨办关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》（国侨发〔2009〕5号）的规定可以参考，在该规定中“定居”指“中国公民已取得住在国长期或者永久居留权，并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18个月。”

 

在外资新规生效前，散见的规定及批复在外资三法基础上进一步明确，在国外定居的中国公民在境内投资举办的拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》（国务院令第64号）第五条：“华侨、港澳投资者在境内投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业(以下统称华侨、港澳同胞投资企业)，除适用本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。”《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（汇综复[2005]64号）明确：“中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。” 国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]第81号）也进一步明确了定居在国外的中国公民（华侨）投资设立的公司参考适用外商投资公司相关规定。

 

（四）由中国企业或者自然人全资持有的境外公司在中国大陆境内的投资，在特殊情况下，有可能被视为非外商投资

 

《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》第三十五条曾规定，“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。”但上述规定最终并未体现在现行有效的外资新规中。按照目前的规定来看，只要是设立在中国境外的企业，均应被认定为外国投资者，而不论其最终是否受中国投资者控制或全资拥有。不过，在此之前，操作中实际也以后类似案例。

 

根据人民网（603000 SH）的上市披露文件，在其申请上市时股东包括中银投资资产管理有限公司（持股约4%），该公司层层穿透后的股东为在台湾设立的中银投资有限公司。人民网作为互联网新闻运营商，所属行业为外资禁入类行业，从通常的要求而言，其股东层层穿透后不可存在外资成分。但人民网仍继续获发《互联网新闻信息服务许可证》《信息网络传播视听节目许可证》等业务许可并完成上市。由此可以倒推可以理解为监管部门并未因境外设立的中银投资有限公司的存在而认定人民网存在外资成分。但需要指出的是，该等案例具有一定特殊性，因其外资股东在层层穿透后仍为国家出资企业，以及考虑到人民网的主要股东及其主管机关（中宣部），所以该案例的参考意义相对有限。

 

除上述案例外，建银文化基金（其控股股东为港资背景的建银国际）也投资过从事外资禁止类行业的公司北京小马奔腾文化传媒股份有限公司，但小马奔腾在被投资期间仍能持续成功完成电影业务相关许可的续期[6]。不过由于后续小马奔腾对赌失败，上市更是无从谈起，故前述信息尚无公开披露文件予以印证。总体而言，以境内最终持股100%为基础要求认定非外资，也是有其可行性，但是该认定仍属于个案认定性质且可能需要非常高层级的政府关系协调方可完成。

 

（五）外资投资产业政策变更导致的特殊适用问题

 

我国自1995年起开始颁布《外商投资产业指导目录》，并会根据外商投资政策及经济形势不时对该目录进行调整。该等外资准入政策的变化同样也会导致一些外商投资企业中的外资成分认定存在特殊适用情形。

 

2004年的《外商投资产业指导目录》规定，钨、钼矿产的开采为限制类外商投资项目（限于合资合作）；而2007年12月1日开始实施的《外商投资产业指导目录（2007年修订）》将钨、钼的开采变更为禁止外商投资产业。在2019年6月30日开始实施的负面清单，钼的开采已从外商投资禁止类项目中移除。关于因《目录》的更新而导致外商投资企业已经从事的业务成为外商禁止类领域的情况应如何定性和处理的问题，法律并无明确规定。国家发改委有关负责人曾就2011年新《目录》答记者问中作出过如下解释[7]：“新《目录》施行后核准的外商投资项目依照新《目录》执行，在此之前核准的外商投资项目依照2007年版《目录》执行。对此次新《目录》中增设限制条件（含禁止）的项目，如1月30日以前已经存在并运营的外商投资企业，执行项目核准时的政策，但原有老企业的增资、股权转让或境内企业境外上市等，须按照新《目录》的规定执行”。

 

洛阳钼业（603993 SH; 03993 HK）的主营业务为钼的开采，该公司于2007年4月在香港H股上市，后于2012年10月在A股主板上市。在A股上市过程中，证监会针对其所从事业务被列为外商投资禁止类业务这一问题进行了问询。根据公司律师的回复，公司认为其变更为外商投资股份有限公司时，政策尚未发生变化，变更过程符合当时的国家的产业政策；在2011年1月，河南省商务厅出具了《关于洛阳栾川钼业集团股份有限公司适用有关外商投资产业政策的函》（豫商资管函〔2011〕1号），河南省商务厅在该函件中确认，“一、公司设立时，按照当时有关规定执行《外商投资产业指导目录》(2005年版),《目录》规定从2005年1月1日起钼为限制类，而非禁止类，因此公司获国家商务部批准为外商投资企业, 按照老企业执行老《目录》的原则，不应以07版《目录》对其设立和经营提出异议。二、公司是由境外上市而变更为中外合资股份有限公司，以便发行完成后执行工商登记、外汇以及税收等方面的政策规定，与外商直接投资企业应有所区别。综上所述，我厅认为公司回归A股不应受《外商投资产业指导目录》(07年版)限制。”洛阳钼业之所以仍然成功获准发行A股也是受益于前述地方政策支持。按照河南省商务厅函件的解读，《外商投资产业指导目录》对外商直接投资企业和境内企业境外上市转制的外商投资企业应当区别适用，但是该等解读方式并未在后续《外商投资产业指导目录》或解读、外资监管规定中获得确认。不过，由于目前钼的开采已不再为外资禁入产业，股东中的外资成分也不再会对洛阳钼业产生实质性影响。

 

（六）电信业务以及文化行业业务许可审查对外资成分不超过10%的上市企业的特殊适用

 

《商务部、工业和信息化部关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关问题的通知》（商资函[2009]第71号，以下简称“商资函[2009]第71号文”）规定，境外直接上市的境内企业申请经营电信业务的，如该外资企业外资股份比例超过10%（含10%），适用外商投资电信企业的管理规定和审批程序；如该企业外资股份比例低于10%，且单一最大股东为中方投资者，适用内资企业经营电信业务的管理规定和审批程序。根据该等规定，对于H股上市公司，如果在拟上市的境内企业中的外资比例在10%以内，则视同内资企业管理；如果比例超过10%，则一般视同存在外资成分。

 

从商资函[2009]第71号文的内容来说，其仅适用于境外直接上市的境内企业，未明确包括境内上市公司。不过，监管部门在操作中的适用范围已经扩大到境内上市公司。A股游戏类行业上市公司昆仑万维（300418 SZ）在上市公司非公开发行股票时引入了外国投资者。根据其对交易所关于外资认定问题的回复，工业和信息化部信息通信管理局在该公司律师的电话咨询中反馈，境内上市公司申请经营电信业务，参照“商资函[2009]71号文”执行；参照前述规定，昆仑外围增发后的外资股东合计比例在10%范围内，可以适用内资企业经营电信业务的管理规定和审批程序。

 

在一些案例中，笔者也注意到，虽然无明确的规定文件，但一些上市公司在存在外资成分的情况下仍获准继续从事文化行业的外商禁止类业务。在前述昆仑万维的案例中，昆仑万维及其子公司亦持有《互联网出版许可证》，而网络出版业务目前仍为外商投资禁止类产业；对此，昆仑万维咨询了新闻出版主管部门，该部门反馈表示，公司上市后股东结构中已经存在或本次增发可能新增的外资股东情形不适用外商投资产业指导目录的禁止性规定，不会对发行人及其子公司办理《互联网出版许可证》的年检或续期构成实质性障碍，该情形也不适用关于网络游戏运营外资禁入的相关规定。