在《文件披露程序——(1)基本概念及实务建议》中，我们讨论了普通法制度及其应用下关于文件披露的一般原则。我们将在本文中重点讨论普通法项下准予不披露文件的特殊规定，即特权保护原则。

一、哪些文件受特权保护而可免于披露？

首先，在当代国际仲裁中，一方当事人必须披露其保有的并试图用以证明其主张的案件事实的所有文件。而特权可用来保护某些类型的前述文件不被披露。一般来说，为使文件不被披露，反对披露方有责任证明反对披露的理由有效。当文件受特权保护时，虽然这些文件不需要披露，但仍需向对方告知这些文件的存在。

文件的特权包括：

i. 法律专业特权；

ii.  “不受损害”前提下做出的沟通；

iii. 反对自证其罪的特权；和

iv. 公共利益豁免；

受限于篇幅，我们只讨论“法律专业特权”和“‘不受损害’前提下做出的沟通”这两种最常见的特权类型。

A. 法律专业特权

“法律专业特权”是当事人可以拒绝向另一方披露文件的一个普遍理由。“法律专业特权”主要有两种形式：“诉讼特权”和“法律咨询特权”，下面我们将依次讨论。

(a) 诉讼特权

诉讼特权存在于以诉讼为“主要目的”而产生或取得（包括来自第三方）的通信或文件 （即“主要目的”审查）。其基本逻辑是，诉讼采取一种竞赛的形式，其中各方收集各自证据，并试图用以击败另一方，由法官或仲裁庭裁定获胜者。在这种制度中，各方都应尽可能充分地准备案件，而无需担心其对手能够获取由其准备的材料。

一般而言，诉讼特权保护：(i)委托人（或其代理人）与第三方之间的通信；(ii)委托人的律师（或其代理人）与第三方之间的通信；及(iii)一方在未决诉讼或预期的诉讼中，其“主要目的”为搜集信息或获取法律意见而产生的文件（作为委托人诉讼准备材料的一部分）。

“未决”诉讼是指正在进行的诉讼。若将诉讼定性为“预期”的诉讼，诉讼必须“有合理的预期”，即仅仅有可能被诉是不够的。须指出的是，在决定是否存在诉讼特权时，法院或仲裁庭将考虑文件在编写时产生的原因，即如果文件在编写时的目的不是为了未决或预期的诉讼（因此不包括在诉讼特权范围内），它就不会仅仅因为后来被交给律师来帮助诉讼而受到特权保护。

(b) 法律咨询特权

法律咨询特权用于保护法律顾问与其委托人之间、由于委托人为获得律师的专业意见而进行的保密通信。法律咨询不仅限于就适用法律提供咨询意见，还包括关于在法律背景下应如何审慎明智地采取行动的咨询意见。这种特权延伸到各类法律主体与其内部法律顾问的通信中。其基本逻辑是司法方面的公共利益——委托人应当能够有信心地咨询律师，其告知律师的一切都将得到保密。

若要主张特权必须具备两个条件，首先通信需产生于法律顾问的委托过程中，其次是通信的目的是为咨询法律顾问委托的事项。换言之，特权不包括为与委托事项无关目的咨询法律顾问的通信，例如日常生活中非正式的咨询意见。该特权也适用于证明客户与其法律顾问之间非书面形式的交流，而这些交流可能在庭审中的交叉盘问环节产生重要影响，我们在此不做过多讨论。

如同在诉讼特权中，“主要目的”审查标准(概念见上文)是否同样适用于法律咨询特权？长期以来，就英国法律而言，这个问题的答案仍在争论中，尽管其他普通法国家（如澳大利亚和香港）已适用了这一审查标准。2020年2月，英国上诉法院在Civil Aviation Authority v R Jet2.com Ltd [2020] EWCA Civ 35案中裁定，法律咨询特权的请求方须证明相关文件或通信是以获得法律咨询为“主要目的”而产生或发送的，这一判决解决了长期以来的疑问。因此，虽然在审查法律咨询特权时必须确定当事人和律师之间进行通信的相关法律背景，以及特定通信是否系他们之间连续通信的一部分，但特权的请求方还必须证明，该通信或文件的“主要目的”是获得或提供法律咨询。

B.  “不受损害”前提下做出的沟通

对立双方间在和解谈判过程中相互之间的沟通文件是“不受损害”的，并可免于披露。“不受损害”规则的产生是为了防止当事人因为担心其谈判期间的通信在随后的法律程序中产生于己不利效果，从而不再进行友好协商情况的发生。

该特权只适用于有争议需要解决的情况下。例如，该特权既保护双方讨论应由哪一方来承担某项责任的文件，也保护那些双方已经认定了责任主体而进一步对于赔偿金额进行讨论的文件。由于该特权的目的是保护作出让渡自身利益的妥协一方当事人的通信，在这种情况下，如果一方当事人已经公开承认了责任，就会“没有可保护的东西”。然而，即使在承认了赔偿责任的情况下，“不受损害”的特权也可以在解决剩余争议的谈判中（比如确定赔偿金额时，等）被主张。

文件中对“不受损害”一词的使用与否不能决定文件的性质。法院或仲裁庭会考虑所有相关情况以确定是否有特权产生，但如果文件被标注为“不受损害”，可初步认定该通信是为了谈判解决办法而发出的信函。因此普通法律师通常都会建议委托人在此类通信中明确标注“不受损害Without Prejudice”。

C. 放弃特权

一般来说，如果特权存在且未被放弃，该特权是至高无上的。然而，享有特权的一方可以明示或默示放弃该特权，在这种情况下，文件可以被披露。是否已作出此类放弃在很大程度上取决于案件的具体事实，因此放弃可能在多种情况下出现。例如，如果特权文件的一部分被作为证据，则整个文件的特权可能都被放弃，除非文件剩余部分涉及到独立且无关的事项。

须指出的是，该特权属于委托人而非律师，即只有委托人才能放弃特权。然而，在许多情况下，律师可能被视为有代表委托人行事的表见代理权，我们要指出，除非明确获得委托人的指示，律师无权代表委托人放弃特权。

一般来说，放弃特权主要包括三种情形：(i)有意放弃——当事人在诉讼过程中有意向另一方披露一份特权文件（例如，通过提供证人陈述、专家报告或诉状）。在这方面，当事人可能出于有限的目的放弃特权。在这种部分放弃特权的情况下，在放弃特权的有限目的之外，该特权将得到保留；(ii)无意放弃——当事人未有意放弃该特权，但采取了一些具有放弃效力的行为。例如，在我们过去处理的一个案件中，另一方错误地将享有特权的文件列入了文件清单。在这种情况下，对方首先通知我们这一失误，然后向仲裁庭申请修改文件清单的许可，以试图纠正错误。通常来说，在向仲裁庭提交充分说明的前提下，当事人可以撤回放弃；(iii)默示放弃——有时当事人的行为将被视为放弃特权。例如，当事人因过失而起诉其前律师，可被视为在法庭或仲裁庭判决所需的必要程度内默示放弃其先前与这些律师的通信中的特权。

D. 适用特权规定以保护内部调查

因为公司越来越意识到需要确保公司在商业交易中满足合规要求，因此内部调查越来越广泛的得到应用。在这种情况下，公司该何时和如何能够对内部调查过程中产生的文件或信息享有特权以保护公司的利益显得极为关键。简而言之，为获得法律咨询或以诉讼为“主要目的”而产生的保密信息享有特权。因此，在寻求法律咨询或预期的诉讼之前对指称的不当行为进行内部事实调查时，对雇员的访谈和向管理层或董事会提交的最终报告将不被视为特权文件。

即使调查是在决定寻求法律咨询意见之后进行的，只要调查文件不是当事人与其律师之间的通信，就不会受到法律咨询特权的保护。然而，如果调查是在作出诉讼决定后进行的，且雇员的访谈及向董事会提交的报告是以准备或处理预期的诉讼为“主要目的”作出的，则可以受到诉讼特权的保护。另外，诉讼特权可以适用于律师-委托人通信以外的文件，只要该通信是基于以诉讼为目的而产生的。这也是诉讼特权与法律咨询特权最大的区别，即，前者包括与第三方之间的通信往来， 而后者只适用于律师-委托人之间的通信往来。

二、对于文件披露责任，普通法与我国规定差异巨大

我们将讨论一些最常见的特权问题在香港和新加坡的规定，以供参考。

我国法律对于诉讼/仲裁双方分配的举证原则是“谁主张，谁举证”，当事人并无全面向对方当事人披露全部文件的义务，更没有向对方披露于己不利文件的义务。因此通常而言，我国律师在接受当事人委托办理案件的一项重要前期准备工作，是帮助当事人整理案件相关文件，并确定哪些文件有利于支持本方观点，作为证据提交法庭/仲裁庭。

根据我国民事诉讼法律规定，一方当事人有权请求法院责令对方当事人提供特定书证。但这一要求受限于很多前提条件，例如申请一方当事人需证明书证存在且明确，对于证明案件必要且重要，并且为对方所控制。除非满足特定情况下当事人直接应承担提交该等书证的义务外，法院有权判定对方当事人是否应提交该等书证。对于应提交书证而不提交的一方，法院有权就此做出不利于该方的认定。同时据我们了解，我国仲裁机构中还未就证据披露规则有清晰而具体的规定。

特别的，针对普通法项下的“不受损害”前提下的特权，这点往往是我国企业及法律从业者不易理解的。根据我国法律规定，当事双方虽有权在相互沟通文件中注明诸如“本函内容不得在诉讼/仲裁中披露或援引”等，但并不能当然的起到在诉讼/仲裁中排除作为证据的效力。这类文件通常在双方商议违约解决方式及和解条件中经常应用。换句话说，一方当事人在其发给对方的文件中注明上述内容，对方当事人仍然可以将该文件作为证据提交，而法庭/仲裁庭有权判定是否采纳该等证据。实务中，这类文件往往反映出一方当事人面对争议事项的真实心态，而这又有可能影响读到这份文件的法庭/仲裁庭对案件的自由心证。因此，在我国法律框架下，仍然建议当事人谨慎的向对方发送涉及解决争议的和解方案的书面文件，以免在后续诉讼/仲裁中成为于己不利的证据（或即便不被采纳，也成为影响法庭/仲裁庭自由心证的文件）。

因此，针对证据披露规则中尤其对于于己不利的证据而言，我们总结是，普通法以全面披露为原则，以受特权保护而不披露为例外；而我国法律是以无义务披露为原则，以满足特定条件应披露为例外。可能也正因如此，在普通法律师与我国律师合作时，双方往往都不太理解对方：普通法律师认为我国律师太“精明”，而我国律师认为普通法律师太“憨厚”。真正理解普通法的证据披露规则，才能确保我国出海企业在境外仲裁时，不吃不懂证据规则的大亏。

三、遇到案子，我们建议中国企业这么做

• 公司应在早期（如果可能，在调查开始前）就考虑寻求法律咨询特权和潜在的诉讼特权的可能性。任何寻求法律咨询的决定或对潜在诉讼的任何担忧都应同时作书面记录。

• 如果决定寻求法律咨询或预期将进行诉讼，在可行的情况下，应由内部律师或外部律师参与事实调查或证据收集过程。

• 如果任何非法律专家或专业顾问被指示作为调查的一部分，该专家或专业顾问的指示或聘用条件应具体说明正在征求其意见的目的是为了法律咨询或预期的诉讼。

• 在调查过程中产生的文件（例如，对雇员的访谈和向董事会提交的最终报告）应标明“特权”、“为了法律咨询和预期的诉讼”或具有类似效果的词语。虽然特权标签不是决定性的，但这样的标签可能会有利于特权的主张。特权标签也可以是对文件接受者的警告，并有助于防止无意中的传播。

• 应避免将同一文件用于多种目的。因此，载有法律咨询意见的来文应与载有其他咨询意见（例如商业咨询）的来文相区分。

• 为寻求法律咨询而编制的内部调查文件一般不应为其他目的转交第三方，以避免失去文件特权。

• 由于普通法赋予了当事人沉重的文件披露责任，普通法（即境外）律师亦承担督促当事人全面履行文件披露责任的义务。鉴于普通法律师这一责任，建议中国企业在涉及普通法争议案件时，在普通法律师介入之时或更早，应提前咨询持有我国律师牌照的内部或外部法律顾问，提早对案件进行分析并对涉案文件及证据进行全面梳理准备，我国律师与普通法律师共同配合，从而实现最大化保护企业合法权益的目标。