2020年9月11日，最高人民法院发布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密规定》”或“规定”），自2020年9月12日起施行。规定对2007年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“07年解释”）和2019年《反不正当竞争法》（以下简称“2019年反法”）中关于商业秘密的重要条款进行了吸收、整合和完善，并针对司法实践中出现的突出问题作出回应。根据最高法民三庭负责人针对规定答记者问的回应，07年解释与《商业秘密规定》不一致的，不再适用。
我们汇总了《商业秘密规定》新增的要点如下，同时，我们还将对部分内容进行初步探讨。
一、要点总结
（1）商业秘密保护范围方面：以列举的方式明确了现行反法项下商业秘密的客体范围，将步骤、算法、数据，经营创意、管理、样本、招标材料、客户信息等明确纳入（第一条、第二条）
（2）商业秘密三性判断方面：阐明秘密性判断的时间点（第三条）；明确整理、改进、加工公知信息而形成的新信息亦可能符合秘密性（第四条）；阐明保密性判断的时间点、以列举的方式细化法律认可的保密措施，为权利人提供更加明确的指引（第五条、第六条）；阐明商业秘密的价值性应来自其秘密性，明确阶段性成果可以具有商业价值性（第七条）
（3）判断商业秘密侵权行为方面：将“非法使用商业秘密”细化为直接使用、改进后使用和利用商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动（第九条）；明确合同规定的保密义务和默示保密义务均构成反法第九条项下的保密义务（第十条）；阐明一致性判断的考虑因素（第十三条）
（4）明确商业秘密行为保全的适用和相应条件（第十五条）
（5）侵权责任承担方面：增加了判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的规定，以减少再次发生侵权行为的风险（第十八条）；参照专利法的规定，增加了参照商业秘密许可使用费确侵权实际损失的考虑因素（第二十条）；增加适用法定赔偿的考虑因素（第二十条）
（6）对刑民交叉问题的规定：明确对刑事案件证据仍需按照法定程序审查后方可采纳，并且应当准许当事人因客观原因不能收集由公安机关、检察机关等保存的证据的调查收集申请（第二十二条）；刑事案件中就同一侵权行为认定的违法所得或实际损失，人民法院应当支持（第二十三条）；明确中止审理商业秘密民事案件的条件（第二十五条）
（7）证据规则方面：参照专利法司法解释的规定，明确规定侵权人拒不提供所获利益的初步证据的法律后果（第二十四条）
（8）程序规则方面：权利人应在一审法庭辩论结束前明确所主张商业秘密的具体内容（第二十七条）；明确新旧法适用规则（第二十八条）。
二、要点
1. 商业秘密保护范围
1）枚举式地明晰商业秘密的类型
根据现行的《反不不正当竞争法》，商业秘密包括技术信息、经营信息和其他商业信息。商业秘密规定第一条采取列举的方式明确了可能构成商业秘密的客体类型，为实践提供切实的指引。规定第一条第一款：
与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。
与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。
以上列举体现了规定对现实新情况的回应以及对近年司法实践成果的汇总。
算法因其高度抽象、涉及智力活动的方法，在未与具体的软件代码结合前，算法本身较难通过著作权法、专利法等得到保护。实践中，有不少侵权方在非法获取权利人软件代码后，理解了其算法实质，通过不同的语言或代码表现技术方案，这种情况下很难认定为软件著作权侵权。规定在本条明确将算法纳入商业秘密保护范围，为权利人维权提供新的路径。本条还将计算机程序及其有关文档纳入技术信息的范畴，为其中蕴含的技术方案和抽象算法提供保护。
随着信息产业的进一步发展，企业间因数据产生的纠纷日益增加。司法实践曾多次通过判例确认在企业经营中所产生的用户信息数据库构成经营信息可作为商业秘密受到保护[1]，本条将成熟司法实践的成果直接纳入法条。
在经营信息方面，除已被广泛接受的客户信息外，规定还列举了经营创意、管理、销售、财务、计划、样本等信息，招投标材料[2]这一曾通过在先判例认定经营信息客体类型也被纳入法条。
2）明确不构成经营信息的情形
规定第二条第一款规定：当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。
本条明确了，如果在长期稳定的交易关系中当事人未通过付出额外的劳动而形成深度客户信息，则该“稳定的交易关系”本身不属于商业秘密的客体。
2. 商业秘密三性判断相关
规定对商业秘密三性判断在吸纳07年解释内容基础上进行了调整。
1）明确了判断秘密性的时间点为被诉侵权行为发生时
2）明确整理、改进、加工公知信息而形成的新信息亦可能符合秘密性要求
对秘密性的认定标准应当更倾向于参照专利法的新颖性还是更倾向于创造性标准，司法实践中具有一定争议，且鉴定机构在鉴定非公知性时也多采取类似专利创造性标准和现有技术检索的方式，实际门槛相对较高。规定第四条此次明确提出，整理、改进、加工公知信息而形成的新信息亦可能符合秘密性要求，回应了实践中有所争论的问题，对于权利人来说，在秘密性举证环节可能遭遇的阻力将进一步降低。
3）阐明保密性判断的时间点、以列举的方式细化法律认可的保密措施，为权利人提供更加明确的指引
规定第五条在判断是否采取保密措施的考虑因素中，增加了“保密措施与商业秘密的对应程度”的规定；在第六条以列举的方式细化法律认可的保密措施，为权利人保护自身商业秘密，构建更合理的商业秘密保护模式提供了更加具有操作性的指引。
4）商业价值性在三性中往往是争议最小的一点，此次规定也在07年解释的基础上进行了修订，即强调商业秘密的价值性来自其秘密性，同时释明阶段性成果可以具有商业价值性。
3. 商业秘密侵权行为的认定
1）将“非法使用商业秘密”细化为直接使用、改进后使用和利用商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动三种形态
反法规定的侵犯商业秘密的行为可以概括为非法获取、非法披露和非法使用三种类型。规定第九条将非法使用行为又细分为直接使用、改进后使用和利用商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动三种形态。我们理解，后两种使用形态仍然要符合使用信息与主张的商业秘密具有一致性的要求，而如何在商业秘密经过“改进”以及“利用商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动”的情境下证明一致性，还需在司法实践中进一步明确。
2）明确合同规定的保密义务和默示保密义务均构成反法第九条项下的保密义务
反法2019年修订，将原第九条第一款的“违反约定”修改为“违反保密义务”之时，普遍认为已经将默示保密义务纳入了本条范围。规定第十条明确予以规定，即使合同未规定保密义务，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，其依据诚实信用原则应当承担相应保密义务，违反该保密义务擅自披露、使用他人商业秘密的，将构成侵权。
3）新增一致性判断的考虑因素
规定第十三条新增了一致性判断的考量因素。一致性判断需经过多要素综合判断，进行一致性判断也不必然借助鉴定机构进行一致性鉴定。本条规定的考量因素部分来自司法实践的积累，如规定第十三条第二款第三项规定通过“被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异”进行一致性判断的方法，在部分案件[3]中已有所体现。
除了以上内容，规定还对行为保全、适用法定赔偿考虑的因素、刑民交织相关问题（包括刑民程序的衔接、刑事阶段获取证据的调取和审查原则）、权利人确定主张商业秘密范围的最晚时间点、新旧法的适用等问题予以规定。
三、正式稿与征求意见稿的差异
经对比，规定正式稿与最高人民法院2020年6月10日公布的征求意见稿差异较大。一方面是考虑有些条款在2019年反法或07年解释中已经明确，比如“举证责任倒置”[4]条款，规定无需重复。还有一些条款，包括“涉外法律适用”条款[5]及“管辖”条款[6]内容与上位法或相关法实质上一致，没有特别规定的必要。
但是，笔者仍然注意到一些条款的删除，体现了最高院对商业秘密民事司法保护的两点思想：
1）有利于权利人原则
征求意见稿中规定，被诉侵权人可以抗辩要求权利人必须明确商业秘密的具体内容，否则可以拒绝证据交换和质证[7]。权利人申请行为保全时必须明确商业秘密的具体内容[8]。还规定，商业秘密共有的，所有权利人都需要满足保密性的要求[9]。这三个条款被删除，笔者认为是非常合理的。实践中，商业秘密的具体内容，也就是通常所说的“秘点”，权利人很难在短时间内确定，往往需要经过从大到小一点点剥离才能实现。既然规定已经明确了权利人最晚可以在一审辩论结束前明确商业秘密的具体内容，那么就不应该在对权利人维权可能产生实质性影响的重大程序方面给权利人制造过多的障碍，而应实事求是的解决问题。关于共有人的保密性要求，现实中涉及多种类型的共有，如权利人处分的共有与保密信息产生过程中自然形成的共有完全不同，假设某一个共有人在某一个时间点经过他人的处分获得了共有权，这种情况下，很可能该共有人从未实际占有或使用该商业秘密，要求其也采取合理保密措施是不合理的。
2）实事求是原则
我们注意到，征求意见稿中有若干条款非常新颖。比如征求意见稿第二十四条第一款，规定了赔偿数额确定时的“技术贡献比例”原则和“利润贡献比例”原则[10]。这样的规定让人眼前一亮，可惜的是未能最终落实到正式稿中。笔者认为，这很可能是为了与专利法及其他知识产权部门法的相关司法解释和规定协调，毕竟，三大部门法还没有如此“先进”的规定。这也反映了最高院的实事求是原则。知识产权侵权赔偿额确定难，直接影响了我们国家强化知识产权保护，促进创新的国家战略，笔者希望后续能够看到立法和司法实践中对该领域的进一步优化和提升。
注释：
[1] 如2012年上海法院知识产权司法保护十大案件之衢州万联网络技术有限公司诉周慧民等侵犯商业秘密纠纷案【2011】沪高民三（知）终字第100号）中，上海高院认为，“被上诉人万联公司主张保护的涉案网站数据库中的用户信息,能为被上诉人带来经济利益且具有实用性,且该50多万个注册用户名、注册密码和注册时间等信息不易为相关领域人员普遍知悉和容易获得,且被上诉人对上述信息采取了保密措施,故上述信息符合商业秘密的构成要件,是被上诉人万联公司拥有的商业秘密,依法应受法律保护。”
[2] 如2018年知识产权典型案例之克拉玛依金驼运输服务有限公司与克拉玛依市凯隆油田技术服务有限公司、谭勇不正当竞争纠纷案中，最高院认为，“标书具有的天然秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务，标书所有人对标书进行封存即可看作是对标书采取了保密措施；投标文件中的标底降幅不为公众和其他投标单位所知晓，因此具有秘密性；标底降幅在竞标能力有所贡献，如被他人知悉将使竞标人失去竞争优势，故金驼公司主张的标底降幅符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密中的经营信息，应当予以保护。”
[3] 如圣莱科特国际集团、圣莱科特化工（上海）有限公司与华奇（张家港）化工有限公司、徐捷侵害商业秘密纠纷上诉案（2013）沪高民三（知）终字第93号，上海二中院认为，“相关技术信息是否构成相同或实质相同,应当根据相关技术信息的具体内容,从双方各自实施相关技术信息所采用的手段,相关技术信息所实现的功能,达到的效果等进行综合分析,判断相关技术信息是否构成相同或实质相同。”
[4] 《征求意见稿》第八条：“权利人提交初步证据证明，对所主张的商业秘密采取了相应保密措施，且被诉侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，侵犯商业秘密的可能性较大的，被诉侵权人对该商业秘密已为公众所知悉或者其不存在侵犯商业秘密的行为承担举证责任。”
[5] 《征求意见稿》第三十条：“人民法院审理涉外侵害商业秘密纠纷民事案件，根据中华人民共和国法律对权利人所主张的商业秘密的归属和内容、侵权行为、侵权责任作出认定。”
[6] 值得一提的是《征求意见稿》第二十九条关于地域管辖的规定有一定突破，不但将实施侵权行为的终端、服务器所在地纳入管辖连接点，还规定特殊情况下权利人住所地也可以管辖。
[7]《征求意见稿》第一条第三款：“被诉侵权人请求在权利人明确所主张的商业秘密具体内容后，再进行证据交换、质证的，人民法院应予准许。”
[8] 《征求意见稿》二十一条：“权利人申请采取行为保全措施的，应当在申请时明确所主张的商业秘密具体内容，举证证明对商业秘密采取了相应保密措施。”
[9] 《征求意见稿》第六条第二款：“商业秘密共有的，各共有人均应当采取相应保密措施。”
[10] 《征求意见稿》第二十四条第一款：“技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案的比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的比例、作用等因素，合理确定侵权赔偿数额。商业秘密系经营信息的，应当根据该经营信息对侵犯商业秘密行为所获利润的作用等因素，合理确定侵权赔偿数额。”
