一、互联网广告业态概览

近年来，互联网广告业的发展态势依旧不减，《2020中国互联网广告数据报告》[ii]的数据显示，2020年“互联网广告维持13.85%的增长态势”。与传统媒体广告相比，互联网广告有着参与门槛更低、发布渠道更多、发布速度更迅捷、成本更低廉、传播范围更广、投放目标更精准、形式更多样等特点，也因此越来越多的经营者青睐于在互联网平台上开展广告宣传活动。

相较于传统的媒体广告投放，在广告投放量日益增长的情况下，互联网广告通过精准匹配的技术手段、网络直播、短视频等吸睛的形式手段，能够更有效得将广告内容传达至潜在消费者，进而受到了广告主、广告经营者、甚至是消费者的喜爱。

互联网广告的参与者的身份划分与传统媒体广告相比也更为复杂。尽管在进行法律责任界定时，互联网广告的主要责任方仍是根据《广告法》以广告主、广告经营者、广告发布者来划分的，但这样简单的分类已经无法满足各类新兴互联网广告业务模式的监管要求，其中最为典型的就是程序化广告。在广告程序化发布中，广告需求方平台（Demand Side Platform，DSP）整合广告主的需求，为广告主提供发布服务，通过广告信息交换平台（Ad-exchange，AdX）的分析匹配，借助媒介方平台（Supply Side Platform，SSP）对平台中媒介的整合以及分配筛选功能进而达到有针对性的广告发布。这一过程中，广告信息交换平台和媒介方平台从事数据交换和分析匹配服务，是《广告法》下的互联网信息服务提供者，依法需承担制止利用其平台发布违法广告的义务。

《互联网广告管理暂行办法》（“《暂行办法》”）首次引入了广告需求方平台经营者、媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员的概念。根据各方所从事广告活动的区别，这些平台除了承担平台责任（主体信息核实、违法广告及时处理）外，根据其实际参与从事的业务活动也可能会成为《广告法》规定监管的广告主、广告发布者、广告经营者，并且承担这些主体所对应的责任。即使这些平台不从事相应的活动，作为平台方，其核查登记义务、以及制止违法广告的义务也在《暂行办法》中有了更为详细的规定。

下文将从各类互联网广告参与者的角度出发，详述在不同情形下，不同主体需要承担的法律责任。

二、主体责任

互联网广告中的不同参与主体，在具体的广告行为中，将承担不同的责任。因此，判断互联网广告活动参与者的法律责任，应首先判断主体的身份。广告需求方平台可以是为传统广告法语境下的广告发布者、广告经营者提供互联网信息服务的平台，根据平台实际提供的服务或者从事的业务活动，也可能成为广告发布者或广告经营者。媒介方平台和广告信息交换平台也可以在某些情况下成为广告经营者、广告发布者，也可以仅作为信息服务提供者，而不介入广告内容的实质审核。即使是同一个主体，也可能在不同的场景下作为不同的角色承担相应的责任。下文将仅围绕各主体在常见广告情景中可能承担的责任展开。

（一）互联网广告主

任何人都应当对自己的行为承担后果，这一基本法理同样体现在广告活动中。传统《广告法》对广告主提出了一系列要求。在一切互联网广告活动中，作为广告主的商品经营者或服务提供者都将承担最直接的责任。

由于互联网广告相比传统广告，涌现了各种新型广告投放和呈现方式。在这些互联网广告活动中，如何切实遵守各项规定，对互联网广告主提出了新的合规挑战。以网络直播中的广告投放为例，由于主播与观众进行实时互动，呈现的内容具有很强的即时性，因此广告内容的呈现过程相比传统方式更难为广告主所控制。广告主应重点关注以下风险：

1. 保证广告内容的真实性是对广告主最基本的要求

很多主播习惯以关于产品的一些“惊人”数据或名人推荐语录等夸张的表现形式吸引消费者的眼球，而根据《广告法》的要求，广告使用数据、引用语等，应当真实准确，并标明出处。一旦直播中，出现了虚假或者对消费者具有误导性的表述，互联网广告主将首当其冲，承担发布虚假广告的后果。

因此，在直播广告投放过程中，广告主应当对广告内容进行提前审核，确保广告不含虚假性、误导性的内容。另外，由于广告主需承担对广告内容真实性举证不能而带来的不利后果，因此在多主体参与的直播广告活动中，建议广告主有效留存广告原始内容、证明文件、沟通过程等材料，以明确各方责任。

2. 广告内容应避免出现违法、有害内容

某知名药房在周年店庆时，通过直播平台进行了以“有球必硬 夜夜激情”为主题的宣传活动。直播过程中，主播与嘉宾使用“挑逗男性”、“制服诱惑”等内容对处方药万艾可进行宣传，不仅严重违反了处方药广告发布规定，更是有违社会良好风尚，属于《广告法》第九条中禁止出现的内容，最终广告主和为其创建链接的直播平台被上海市监局处以70万的罚款[iii]。

因此，无论选择何种平台采用何种方式进行广告投放，对于广告主而言，其对于广告内容的责任均不可免除。特别在直播等即兴情形下，事先对于内容的确认审核尤为重要。

3. 特殊类型商品广告宣传需符合特定要求

部分特定领域的商品或服务的广告宣传需要符合对应行业的相关要求。药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告需经广告审查机关审查通过，才能进行投放。

某保健食品公司先后5次以直播方式，对其经营的矿宝产品进行宣传。宣传过程中，主播对“矿宝”作了安全性的保证，表示“矿宝”含消炎、治疗不孕不育等功效，明示其成分“天然”并暗示其为保障健康所必需。[iv]而在广告中出现“安全”、“天然”这类宣传语，正是《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条所明令禁止的。本案中比较特殊的是，该保健食品公司既是广告主，又是广告的设计者与发布者，这一身份竞合在自媒体时代常有发生。

（二）广告需求方平台

广告需求方平台是指整合广告主需求，为广告主提供发布服务的广告主服务平台。通俗地说，广告需求方平台像是为广告主服务的中介，在收集广告主的需求之后，为其在广告信息交换平台中进行操作，发布需求。所以，根据其业务模式或者从事的活动，需求方平台的经营者可能也会是互联网广告发布者、广告经营者。若需求方平台经营者为广告主提供广告代理服务，则在广告活动中扮演广告经营者的角色。另一方面，若需求方平台在不同媒介上直接发布广告主的广告，则在广告活动中扮演了发布者的角色。在判断广告需求方平台经营者的责任时，应结合其角色，分析其在具体行为中承担的义务。

在上海市市场监督管理局对于上海点冠网络科技有限公司的处罚中，该公司作为广告需求方平台，通过程序化购买广告的方式为广告主提供发布服务。然而，该公司作为广告经营者和发布者，广告审核制度和要求流于形式、形同虚设，导致违法广告（博彩网站链接）发布到趣头条APP上，最终该需求方平台作为广告经营者、广告发布者被处罚人民币198万余元。

无论是作为广告经营者还是广告发布者，广告需求方平台经营者都需承担依法订立书面合同、在程序化购买广告发布中清晰标示广告来源的义务。《暂行办法》为广告需求方平台经营者明列的这两条义务，可以理解为保障消费者知情权、自由选择权的理念在互联网广告活动中的具体体现。近年来，这样的趋势也越来越体现在对互联网用户个人隐私、数据安全的保护上。

最近，苹果即将实行的IDFA新规可谓是广告界的焦点。IDFA（广告标识符）是与ios终端设备相绑定的数字标识符，用以匹配用户的上网地点、使用习惯和购物偏好等信息, 常常被用于精准投放广告。新规实施前，ios设备上的IDFA分享功能是默认开启的，而ios14则将设置IDFA功能默认关闭。自此，所有APP需经过ATT框架询问用户IDFA访问权限，而根据App Flyers的相关调查，超过60%的用户倾向于点击“不允许”[v]，这将引发APP运营者缺失数据支撑的窘境。对于主打“精准投放”，高度依赖用户数据的需求方平台来说，可谓是一次严厉的打击。

隐私保护与个性化的矛盾在互联网广告中长期存在。对于需求方平台经营者来说，无论是自研还是引入第三方数据，都需要根据苹果的IDFA新政调整业务策略。无论如何，对用户个人信息的保护趋严都将是不可阻挡的趋势。推荐性国标《GB/T 35273-2020 信息安全技术 个人信息安全规范》中明确指出，当广告活动主体使用用户画像技术时，应满足“消除明确身份指向性”、“避免精确定位识别” 和“使用间接画像”等要求。这些规定，都对广告需求方平台赖以为生的“精准投放”策略提出了严苛的挑战。新政下，需求方平台需要严格把控数据来源。对于自行获取分析数据的广告需求方平台，应继续严格遵守《网络安全法》、《消费者权益保护法》的相关数据获取、告知要求；对于从第三方获取数据的需求方平台经营者，也需要严格筛查数据的来源是否符合《网络安全法》等相关要求。建议通过协议方式，明确约定第三方提供数据的安全性与违约责任。

（三）媒介方平台

与需求方平台相对应，媒介方平台指的是整合媒介方资源，为媒介所有者或者管理者提供程序化的广告分配和筛选的媒介服务平台。

作为媒介方平台，需要重点关注以下内容：

1. 媒介方平台需承担对广告合作全过程中相对方的身份核实更新义务

《暂行办法》明确规定，媒介方平台经营者应当查验广告合作相对方的身份证明文件、真实名称、地址和有效联系方式等信息，建立登记档案并定期核实更新。对于媒介方平台经营者来说，并非在签署广告合作协议前对相对方身份进行查验就一劳永逸了，更是需要在合作过程中不断地查验、核实、更新。

媒介方平台经营者“豆盟”为广告主提供互联网广告投放服务，其在搜狐资讯APP上投放的广告中，有以红包形式出现并标有“豆盟”字样水印的互动广告，用户点击后进入豆盟服务器所在二跳页面，再次点击后最终跳转至该节点实时竞价最高的广告主服务器所在落地页面。某一落地页中含有“3小时银行流水100万”等涉嫌虚假广告的内容。由于豆盟仅在广告合同实施前对广告主提供的落地页链接及内容进行了审核，在广告具体发布过程中未对上述内容进行定期核实更新，因此，豆盟无法提供上述落地页对应的广告主相关信息，受到了北京市东城区市场监督管理局的处罚[vi]。

2. 媒介方平台对违法广告负有删除、断链义务

《暂行办法》要求媒介方平台经营者、媒介方平台成员对其明知或者应知的违法广告，及时采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施，限制违法广告的传播。

（四）广告信息交换平台

顾名思义，广告信息交换平台是指为广告信息的交换提供载体的平台，类似证券交易平台。但在程序化广告交易中，出价过程是由后台计算机程序自动执行的，整个交易过程十分高效，同时又能兼顾投放的精准性。但正是由于广告信息交换平台运行的高度自动化，程序化广告交易过程中存在大量的流量欺诈、数据造假等问题。

在国内广告市场，尤其是程序化购买交易市场上，媒介方平台与广告信息交换平台相互融合、功能联动的现象越来越常见。广告信息交换平台主体所需承担的责任，也与媒介方平台存在一定的相似性。

同样，为了维护广告交易市场秩序，广告信息交换平台在《暂行办法》框架下，也承担着主体资质审查与广告内容审查的义务。在交易主体审查方面，广告信息交换平台在与需求方平台及媒介方平台订立协议时，应当签订书面合同，并对相对方的身份信息进行核查、存档，并在广告活动过程中定时更新、审查。在广告内容审查方面，对于明知或应知的违法广告，广告信息交换平台也应当及时采取删除、屏蔽、断链等技术手段和管理措施，从交易环节中断违法广告的投放。

（五）数据管理平台

在互联网广告活动中，为实现精准投放、提升广告效果，数据的重要性不言而喻。数据管理平台（Data Management Platform, DMP）在互联网广告市场中也扮演着越来越不可或缺的角色。

然而，正如前文所提到的，数据安全与互联网广告活动回报率的矛盾是绕不开的话题。数据管理平台主体对于数据的获取、存储、分析、提供都需要遵守数据安全、个人信息保护相关的法律规定，遵循合法、正当、必要的原则。数据管理平台如果能够严格管理、保护、使用互联网数据，将大大增强互联网广告的投放效率与效果。

三、监管趋势及合规建议

自2019年起至今，互联网广告的整治工作被连续明确地列入每年网络市场监管专项行动的工作重点。[vii]市场监督管理局、工业和信息化部、公安部、网信办作为职责部门，以社会影响大、覆盖面广的门户网站、搜索引擎、电子商务平台作为重点监管对象，移动客户端和新媒体账户等互联网媒介作为重点监管媒介，针对医疗、药品、保健食品、房地产、金融投资理财等关系身体健康和财产安全的民生领域作为重点监管领域，不断加强监管力度，完善和强化协同监管。[viii]

在严格监管的趋势下，尽管有声音诟病传统广告媒体监管方式下对于广告主、广告经营者、广告发布者的分类已不具有实质性意义而与现实脱节，但是从近期的行政处罚和我们与监管部门的沟通来看，这样的诟病并不准确。

一方面，在对于主体的分类上，监管部门会根据具体案件的情况，确认相关主体在整个广告活动中扮演怎样的角色，进而判断相关主体应当承担的义务。即，如果在某一项广告发布的合作中，媒介方平台除提供整合媒介方资源的平台外，也为客户提供广告发布的服务，那么在这项合作中，这一媒介方平台就需要承担广告发布者的义务。另一方面，在对于内容的监管上，监管部门也更注重考量相关违法行为的影响后果，使得处罚趋于合理化。《广告法》实施之初，各地的处罚口径往往是逢“最”必罚，因违反广告法而受到处罚的案例屡见不鲜。而在近几年，各地不断出台市场轻微违法违规经营行为免罚清单，对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的情况免除处罚。[ix]例如，互联网自媒体发布的含“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的广告，如属首次被发现且未造成危害后果，即可被免除处罚。与此呼应的是，在违法行为的判断上，监管部门更注重相应主体是否切实履行了其法律规定的义务：仅仅通过合同或规则在形式上设置相应规定，而不设定相应审查、合规机制并不能满足相关的法律法规要求。[x]

基于以上实质性监管的趋势，对于广告行业的从业者，特别是对于不断进化的互联网广告行业提出了更高的合规要求。相关的合规工作不能仅仅满足于从形式上控制或消除违法风险，而是需要基于业务实质的考量，判断业务的属性以及相应主体责任和义务。因此，对于互联网广告的从业者，我们有以下几点建议：

（一）设置标准化的身份核验程序

广告主在寻求广告发布者和经营者时，应当审核该些主体的资质，以及过往的行政处罚记录，以便寻找到合格的广告服务提供者。对于需求方平台、媒介方平台和广告信息交换平台等主体，在签订互联网广告合同时，就应当根据法律要求，查验身份文件（真实名称、地址、联系方式），并建立不断更新的档案以便被查验。

（二）在合同中明确约定各方的权利义务

在各项检查和调查中，执法机关为了判断各主体在广告发布活动中的角色，往往会对实际服务内容进行判断，而合同就是主要的依据之一。因此，各方需要确保合同中权责划分清晰，例如，单纯的信息交换平台就应确保自身不提供任何发布服务，也不提供任何设计制作等广告经营者所提供的服务。除了在检查和调查中作为证据外，尽管合同的责任划分并不能免除相关的行政责任，但是在出现行政处罚等情形下，合同的约定可以协助相关方在事后获得民事赔偿。

（三）设置广告内容的审核机制

广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的审查人员，确保所有发布内容均经过实质合法性审查后方可发布。媒介方平台、信息交换平台、媒介方平台成员，可以设置相关的筛查制度，对于有违法广告发布记录的主体进行重点的筛查；还应当设置相应的违法广告投诉举报和下架流程，确保能够及时履行其制止违法广告发布的义务。

[ii] 《＜2020中国互联网广告数据报告＞正式发布》，国家市场监督管理总局广告监督管理司网站，http://www.samr.gov.cn/ggjgs/sjdt/gzdt/202101/t20210114_325214.html

[iii] 《上海市工商行政管理局 上海海王星辰药房有限公司涉嫌发布违法广告案》（沪监管徐处字（2018）第042018002365号）

[iv] 《上海市市场监督管理局 上海草润生物科技有限公司涉嫌发布违法保健食品广告案》（沪市监青处〔2020〕292020000287号）

[v] New Research Provides Further Insight into the Potential Impact of Apple's Coming IDFA Update, Published April 8, 2021, https://www.socialmediatoday.com/news/new-research-provides-further-insight-into-the-potential-impact-of-apples/598086/.

[vi] 《豆盟（北京）科技股份有限公司行政处罚决定书》（京东市监工罚（2019）1118号）

[vii] 《市场监管总局等部门关于印发2019网络市场监管专项行动(网剑行动)方案的通知》：“（四）深入开展互联网广告整治工作，营造良好广告市场环境。以社会影响大、覆盖面广的门户网站、搜索引擎、电子商务平台为重点，突出移动客户端和新媒体账户等互联网媒介，针对医疗、药品、保健食品、房地产、金融投资理财等关系人民群众身体健康和财产安全的虚假违法广告，加大案件查处力度，查办一批大案要案。（市场监管总局、工业和信息化部、公安部、网信办按职责分工协作）”。

《市场监管总局等部门关于印发2020网络市场监管专项行动(网剑行动)方案的通知》：“　(五)强化互联网广告监管，维护互联网广告市场秩序。集中整治社会影响大、覆盖面广的门户网站、搜索引擎、电子商务平台、移动客户端和新媒体账户等互联网媒介上发布违法广告行为。重点查处医疗、药品、保健食品、房地产、金融投资理财等关系人民群众身体健康和财产安全的虚假违法广告，尤其是疫情期间涉及防疫用品、生活物资等的虚假违法广告，加大执法办案力度，查办、曝光一批大案要案。(市场监管总局、工业和信息化部、公安部、网信办按职责分工协作)”

[viii] 《市场监管总局部署深入开展互联网广告整治工作》，国家市场监督管理总局网站，2019年9月30日发布，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/201903/t20190329_292442.html

[ix] 以上海市为例，2019年3月14日上海市出台了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》；2021年3月22日出台了《市场监管领域轻微违法违规经营行为免罚清单（二）》，二者均包含了与广告有关的免罚事项。

[x] 例如，在《上海市市场监督管理局 关于上海点冠网络科技有限公司涉嫌经营违法广告案》（沪市监嘉处〔2020〕142020000720号）中，嘉定区市场监督管理局认为：“当事人通过程序化购买广告的方式为广告主提供发布服务。整个过程中当事人作为广告需求方平台，承担的是广告发布者和经营者的角色，应当履行广告审查义务。然而当事人广告审核制度和要求流于形式、形同虚设，导致违法广告发布到趣头条APP上。当事人上述行为违反《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”的规定。”