一、《网络电商直播常见法律纠纷处理指引》主要内容

（一）网络电商直播和涉及主体

《指引》结合现有法律，对“网络电商直播”进行了定义，即“基于互联网等信息网络，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息，对商品或服务进行介绍、展示、说明、推销，并与消费者进行沟通互动，以达成交易为目的的商业活动”。

《指引》将网络电商直播涉及的参与主体分为六类，即电商主播、MCN机构(“Multi-Channel Network”，网络直播营销主播服务机构，即培育主播，并为主播开展网络直播营销等活动提供服务的机构）、电子商务平台、商家、消费者和网络直播平台。

（二）网络电商直播涉及的民事法律纠纷和解决途径

《指引》介绍了三大类民事纠纷：合同纠纷、侵权纠纷和劳务劳动纠纷。合同纠纷是最常见的民事纠纷类型，基于业务合作或买卖关系，上述六类主体相互之间基于合同约定就各方的权利义务产生的纠纷。而侵权主要围绕经营者和消费者之间的经营活动而产生因产品质量、服务质量、知识产权使用及不正当竞争等导致的侵害法定民事权利的纠纷。

（三）网络电商直播主体的行政责任和刑事责任

对于解决途径，当事方除了通过调解、仲裁和诉讼这些常见的司法途径保护权益外，对于争议相关方有违法情形的，还可以考虑向行政部门进行投诉或提请公诉机关追究刑事责任。针对采用诉讼方式解决这类争议的，《指引》特别介绍了如何在民事诉讼中确定对相关纠纷具有管辖权的法院。除了事后纠纷救济途径外，该《指引》还对相关主体在事前预防纠纷风险应采取的措施提出了建议。

网络电商直播主体需要接受行政机关的监管。

网络电商直播主体在违法违规时需要承担行政责任，包括侵害知识产权、侵害消费者权益、价格欺诈、侵害个人信息、侵害商业秘密、实施混淆等不正当竞争行为。

当违法违规行情节严重时，网络电商直播主体还可能承担刑事责任。除了可能涉及“虚假广告罪”、“假冒注册商标罪”等一些线下销售中常见的犯罪外，电商主播还可能涉及一些比较“冷门”的犯罪，例如 “侵害英雄烈士名誉罪、荣誉罪”。

二、电商主播、MCN机构的相关纠纷

（一）电商主播与MCN机构之间的用工关系

1. 电商主播与MCN机构之间是“劳动”关系还是“劳务”关系？

“劳动”或“劳务”，一字之差，但法律关系迥异。用工关系的性质主要取决于电商主播和MCN机构之间签订合同的相关条款内容和实际履行情况。

《指引》在区分电商主播的劳动关系或劳务关系时，引用了广东省高院和广东省劳动人事争议委员会共同出台的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》中的第二条的规定：“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，根据实际履行情况来认定”。

根据《指引》，区分电商主播的用工关系是劳动关系还是劳务关系的意义在于以下两个方面：第一、如果电商主播和MCN机构之间是劳动关系，那么电商主播的直播行为是一种职务行为，相关的法律责任由MCN机构承担。也就是说，因直播行为而产生的民事诉讼相对方应该是MCN机构而非电商主播个人。第二、劳动关系受到《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及相关司法解释的调整，电商主播有权享有最低工资保障、加班工资等劳动法赋予的权利。电商主播作为劳动者，在与MCN机构发生劳动争议时可以申请劳动仲裁。但劳务关系中的法律纠纷由《中华人民共和国民法典》调整。

尽管许多主播全职从事直播工作，其与MCN机构的合作协议中甚至还有“保底薪资”的约定，在司法实践中有不少案例都将双方之间的用工关系认定为劳务关系，而不是劳动关系。

例如，广东省广州市番禺区人民法院在某一案例中[1]认定电商主播与MCN机构之间不构成劳动关系，该法院主要提及以及几个理由：第一，MCN机构与电商主播之间签订的协议不具备劳动合同应有的休息休假、社会保险、劳动保护、工作时间地点等内容。虽然约定了劳动报酬，但该劳动报酬还包含了商业合作分成，本质是平等主体之间订立的民事合同，而非具有人身依附性与从属性的劳动合同。第二，电商主播的打卡时间具有随意性和不固定性，且MCN机构并没有对其打卡行为进行严格约束，打卡行为不构成劳动法律意义上的管理。第三，双方在工作内容上以及工作过程中多为平等协商，最终解除合同是因为双方工作理念不同，这一工作模式并不具备劳动关系的特性。

在广东省广州市中级人民法院的另一案例中[2]，虽然电商主播是直接与商家签订的合同，但对于双方之间是否是劳动关系的分析是类似的。广州市中级人民法院提到，由于劳动关系具有人身从属性特征，劳动合同的权利义务一般不能进行概括性转让，而双方合同约定了在商家同意时电商主播可以转让合同项下的权利义务，该约定不符合劳动关系的特征。

还有一些案例中，MCN机构会直接在合同条款中明确约定该合同不构成与电商主播之间的劳动关系。这一约定对于法院认定双方之间是否是劳动关系也有一定的影响。

2. 电商主播与MCN机构“分手”后，直播账号应归属于哪方？

如果电商主播和MCN机构之间是劳动关系，那么电商主播履行职务行为时所使用的账号，账号增加的粉丝数等都应属于用人单位的财产，即MCN机构。

但是如上文所述，实践中电商主播的用工关系较大概率认定为劳务关系，那么直播账号的所有权主要取决于双方之间的合同约定。

通常，在运营网络直播电商业务时，电商主播实名注册的电子商务平台直播账号会与MCN机构绑定，MCN机构会对该直播账号进行推广，因此账号的粉丝流量实际上是由主播和MCN机构共同创造的。

在双方合作结束后，且对直播账号的所有权没有合同约定的情况下，法院偏向于认定直播账号应归属于注册该直播账号的电商主播。例如，广东省广州市中级人民法院在某一判决中[3]维持一审法院中电商主播要求MCN机构解绑其账号的主张。在该案件中，如果MCN机构不解绑账号，电商主播无法与其他机构签约进行直播工作。一审法院主要依据《中华人民共和国合同法》下，合同终止后，当事人应根据交易习惯履行通知、协助等义务这一规定支持了电商主播的解绑要求。虽然在本案中直播账号的所有权并非争议焦点，但一审法院支持解绑主张侧面说明了合同终止后，电商主播对其个人实名注册的直播账号享有所有权。

在其他地区法院的案例中，我们也看到一些法院认为，MCN机构已从直播活动中的商品销售额中获得分成，享受了该直播账号的收益。而如果电商主播违约，亦有违约条款对其约束，这些均已构成MCN机构运营成本的对价。因此MCN机构并不能依据前期在直播账号上的投入而获得直播账号的所有权或对直播账号进行分割。

（二）网络电商直播过程中的“刷单”行为

根据《指引》，网络电商直播中的“刷单”行为，可能涉及民事诉讼、行政处罚甚至刑事处罚。也就是说，由于“刷单”行为依据不同情形有多元化的解决方式，涉及主体可能承担民事、行政、刑事上的责任。

关于民事责任，比较常见的情形是基于电商主播或MCN机构与商家之间的民事合同纠纷。《指引》指出，电商主播与或MCN机构在直播过程中的推销行为是广告宣传，与商家之间建立的是广告服务合同。商家与电商主播或MCN机构签署广告服务合同时通常约定，以主播提供直播服务期间所产生的商品销售额为基数，由商家按比例向电商主播或MCN机构支付广告服务费。有些电商主播或MCN机构还会在合同中向商家承诺最低销售额或保底销售额。在这种情形下，如果电商主播或MCN机构通过“刷单”等虚假交易的方式，获取更高的利益报酬，是严重违反合同义务的行为。

对于刷单行为引起的民事纠纷，存在两个重要的争议点：第一，如何认定电商主播或MCN机构进行了刷单行为；第二，如何认定刷单行为对商家造成的损失。

对于第一点问题，在广东省广州市海珠区人民法院的某一案例中[4]，商家举证了与MCN机构的聊天记录，可能涉及刷单的相关网络订单退单情况，以及电商平台出具的处罚文件。尽管MCN机构否认，法院认为这些相关证据已经能够证明MCN机构的刷单行为，MCN机构已经违约，导致双方之间的合同不能继续履行。

而对于第二点，由于商家未按照合同约定支付服务费，法院酌情按照双方的过错程度认定MCN机构承担80%的过错。而由于MCN机构的刷单行为，导致商家被电商平台处罚，暂停经营30天，对这期间内商家的利润损失，法院不予支持，主要是因为双方合同约定可以通过补播直至销售任务完成。商家还提出要求赔偿应处罚导致的商品库存积压损失，法院认为商家在处罚期满后仍可以继续销售商品，因此不予支持。

我们在其他地区的法院案例中也发现，通常法院仅支持MCN机构退还全部或部分服务费，而不认为商家因此而商誉受损，进而导致营业额下降与刷单行为存在直接因果关系。

关于行政责任，“刷单”行为主要依据《中华人民共和国反不正当竞争法》，存在以下两种违法情形。第一，通过“刷好评”虚构交易，增加销量或好评，构成虚假宣传和误导、欺诈行为消费者的行为。电商主播和MCN机构作为“刷手”帮助商家进行虚假宣传，商家通过“刷手”对其商品的销量、用户评价等做出虚假宣传都将受到行政处罚。第二，通过“刷差评”对同行竞争者的商业信誉、商品声誉进行恶意损害，同样构成不正当竞争，相关主体将承担行政责任。

关于刑事责任，MCN机构或者商家如果因为“刷单”被认定为是严重扰乱市场秩序的非法经营行为，可能涉嫌《中华人民共和国刑法》下“非法经营罪”。而为电商主播直播提供刷单服务的公司，有可能因制作刷单软件时复制直播平台相关软件代码而触犯《中华人民共和国刑法》下的“侵害著作权罪”，或因篡改直播平台相关数据、程序而构成“非法侵入计算机信息系统罪”、“破坏计算机信息系统罪”。

由于篇幅有限，本文仅侧重于电商主播和MCN机构相关的纠纷，管中窥豹。《指引》中对于网络电商直播中其他主体之间的民事法律关系均有介绍，比如从消费者角度出发，如何解决商品或服务的质量问题，从商家角度出发，如何应对恶意差评、侵害商誉等不正当竞争行为。《指引》还梳理了主要法律法规，摘录了提及的相关重点法条，便于读者查询参考。

在本文定稿之时，国家七部委颁布了《网络直播营销管理办法（实行）》，并将于2021年5月25日起施行。就该办法的实施情况，我们将予以持续关注并适时更新我们的观察。

注释：

[1]（2020）粤0113民初8627号