一、资管计划的概念及业务形式

（一）概念

资产管理计划（以下简称“资管计划”）是指证券公司、基金管理公司、期货公司等证券期货经营机构作为管理人，由托管机构作为托管人，依照《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券公司监督管理条例》、《期货交易管理条例》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（以下简称“《管理办法》”）等有关法律法规，通过非公开募集资金或者接受财产委托的方式，为投资者的利益进行投资活动而设立的理财产品。

通常情况下，投资者与资管计划的管理人、托管人签订资产管理合同，资管计划的管理人根据资产管理合同约定的方式、条件、要求及限制，对投资者委托的财产进行投资管理，并为投资者提供证券及其他金融产品的投资管理服务。

（二）业务形式

1. 根据投资者的人数的不同，可以分为单一资管计划和集合资管计划。

《管理办法》第十八条规定，“证券期货经营机构可以为单一投资者设立单一资产管理计划，也可以为多个投资者设立集合资产管理计划。集合资产管理计划的投资者人数不少于二人，不得超过二百人。”

2. 根据最终投向资产类别的不同，可以分为固定收益类资管计划、权益类资管计划、商品及金融衍生品类资管计划及混合类资管计划。

《管理办法》第二十条规定，“资产管理计划应当具有明确、合法的投资方向，具备清晰的风险收益特征，并区分最终投向资产类别，按照下列规定确定资产管理计划所属类别：（一）投资于存款、债券等债权类资产的比例不低于资产管理计划总资产80％的，为固定收益类；（二）投资于股票、未上市企业股权等股权类资产的比例不低于资产管理计划总资产80％的，为权益类；（三）投资于商品及金融衍生品的持仓合约价值的比例不低于资产管理计划总资产80％，且衍生品账户权益超过资产管理计划总资产20％的，为商品及金融衍生品类；（四）投资于债权类、股权类、商品及金融衍生品类资产的比例未达到前三类产品标准的，为混合类。”

二、资管计划代持的原因

资管计划代持的原因有很多，就自然人投资者而言，其选择资管计划代持的原因大致可分为以下两类：

（一）出于“个人原因”的考虑

资管计划涉及金额较大，一些投资者出于种种原因的考虑，如害怕暴露自己的职业、资产、不愿公开自己的身份信息等，选择由第三方代持的方式进行投资。

（二）规避法律法规及部门规章的限制

大多数投资者选择代持的原因在于诸多法律法规及部门规章对投资者及投资项目的限制。

对投资者资质的限制，《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》第三条就规定，“资产管理计划应当向合格投资者非公开募集。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承受能力，投资于单只资产管理计划不低于一定金额且符合下列条件的自然人、法人或者其他组织”，其中对自然人的要求是“具有2年以上投资经历，且满足下列三项条件之一的自然人：家庭金融净资产不低于人民币300万元，家庭金融资产不低于人民币500万元，或者近3年本人年均收入不低于人民币40万元”。

投资项目本身的限制，例如 “上市公司定向增发项目”就受制于《上市公司证券发行管理办法》第三十七条之规定，“非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：（一）特定对象符合股东大会决议规定的条件；（二）发行对象不超过三十五名。”

三、资管计划代持协议的效力

从目前法院判例来看，资管计划代持协议的性质大部分被法院认定为委托法律关系，即隐名投资者作为委托人，显名投资者作为受托人，显名投资者接受隐名投资者的委托，以自己名义代为购买并持有相应资管计划的份额。

效力问题是资管计划代持协议的核心问题。在司法实践中，一些隐名投资者为了收回投资，会对《资管计划代持协议》的效力提出质疑，认为资管计划代持违反了监管机构对投资者或者投资项目的一些限制性规定，属于《民法典》第一百五十三条所规定的无效情形，因此应当认定为无效合同。但从目前的法院判例来看，通常情况下，只要《资管计划代持协议》不违反法律及行政法规强制性规定，各级法院都普遍认可相关合同的效力。

四、资管计划代持的法律风险及应对措施

资管计划代持作为当前经济形势下各方意思自治的产物，在实际履约过程中，隐名投资者和显名投资者都可能面临一定的法律风险。

（一）隐名投资者的法律风险及应对措施

1. 投资后资金不能随意撤回

在林智鹏与肖苍伟合同纠纷一案中【（2020）鄂01民终5625号】，林智鹏作为甲方与肖苍伟作为乙方签订《代持协议》，约定“甲方自愿委托乙方作为自己对创湃启沃资产管理计划人民币壹拾万出资的名义持有人，并代为行使相关投资者权利，乙方愿意接受甲方的委托并代为行使相关投资者权利。”另外，《代持协议》还对双方的权利义务进行了约定。在《代持协议》履行期间，林智鹏认为肖苍伟不能诚实履行受托义务，要求肖苍伟返还人民币10万元投资款并赔偿相应利息损失。

法院认为，“《代持协议》虽然没有明确约定林智鹏投入的资金用于购买股票还是基金还是其他投资项目，但不论是何种投资，根据《中华人民共和国公司法》第九十一条的规定，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。即便林智鹏对于投资性质不明知，肖苍伟认缴投资后未经工商登记，根据《代持协议》第1.1条、第3.3条的约定，林智鹏应当知晓第3.3条约定的内容即为不得抽回股本的意思表示。而林智鹏在本案中请求判令肖苍伟返还投资款的请求实质上是抽回股本的意思表示，与《代持协议》约定内容不符。”林智鹏要求肖苍伟返还人民币10万元投资款并赔偿相应利息损失的诉讼请求并未得到法院支持。

由此可见，资管计划的代持与公司股权/股份的代持类似，法院会参照《公司法》的规定，认定投资款不得随意撤回。因此，隐名投资者委托显名投资者进行资管计划投资之后，其即应当承担相应的投资风险。

应对措施：

隐名投资者与显名投资者签署《资管计划代持协议》时，可以在协议中加入解除条款或者受让条款，例如约定资管计划投资的项目市值跌破一定金额时，即触发解除或者受让条款，此时隐名投资者有权解除该协议或要求显名投资者受让其份额。

2. 资管计划份额被显名投资者擅自处分

在陈建煌与黄火德等委托合同纠纷一案中【（2019）沪01民终7378号】，2015年3月，陈建煌向长安公司认购股权计划3,980万份，认购金额3,980万元，其中1,000万份由黄火德委托陈建煌认购并代为持有，黄火德分别于2015年3月18日、23日、24日支付陈建煌合计人民币1,000万元。2015年12月25日，黄火德为委托方（甲方）、陈建煌为受托方（乙方）签订《委托投资协议》，约定：“鉴于乙方在长安资产X传化物流股权投资专项资产管理计划以陈建煌名义持有传化资产管理计划3,980万元出资额。现甲方出资1,000万元，委托乙方以乙方名义投资于传化资产管理计划。”

在《委托投资协议》履行期间，在隐名投资者黄火德不知情的情况下，显名投资者陈建煌（出让方）将其持有的3,980万传化资产管理计划份额，全部转让给长安财富资产管理有限公司代表的“长安资产·传化物流收益权投资专项资产管理计划”（受让方），并在上海证券交易所完成确认登记。同日，陈建煌作为资产委托人，长安公司作为资产管理人签订《长安资产X传化物流收益权投资专项资产管理计划资产管理合同》，约定：“陈建煌向长安公司认购收益权计划1,327万份，认购资金1,327万元，认购类型劣后级。投资范围：资产管理人将资产管理计划用于受让股权计划委托人持有的63,950万份股权资管计划份额。”即陈建煌通过“长安资产·传化物流收益权投资专项资产管理计划”完成了配资。

隐名投资者黄火德以超越代理权为由将陈建煌诉至法院，两审法院都支持了黄火德的主张。二审法院的观点很有代表性，“本案的委托投资协议中明确了陈建煌的受托事项在于投资资产管理计划，使黄火德享有资产计划相应的股权权益并代黄火德持有资产管理计划，待到期兑付后向黄火德支付投资款及收益。而陈建煌却在2016年1月将包括黄火德份额在内的相关资产计划份额转让给第三人并完成登记。现有证据可知，陈建煌在进行上述行为时，事前未经过黄火德同意，事后也未得到黄火德的追认。显然该等行为已经超越了涉案委托协议的权限。陈建煌虽坚持其是通过持有收益权计划的份额来间接持有股权计划的份额。但根据长安公司的说法，收益权计划与股权计划实为两个不同的投资产品，陈建煌将股权计划份额转让实际就是处分行为。在委托协议并未明确约定对资产计划可以做变化处分的情况下，陈建煌主张其行为仍在委托权限内，本院难以采信。在陈建煌的行为明显超越委托权限构成违约且显然已致合同目的无法实现的情况下，原审法院判决双方委托投资协议解除并无不妥。”

由此可见，受制于合同相对性，隐名投资者委托显名投资者进行投资之后，显名投资者即对外代表其持有相关资管计划的份额，资管计划合同的权利义务都由显名投资者直接行使。因此，不排除存在显名投资者未经隐名投资者同意而自行处分其代持的资管计划份额的可能性。故隐名投资者需注意防范此类风险。

应对措施：

隐名投资者与显名投资者签署《资管计划代持协议》时，可以在协议中加入知情权条款、禁止处分条款等，并约定严格的违约责任，要求显名投资者定期向显名投资者发送其代持资管计划运营情况的报告。一旦显名投资者违反知情权条款或者擅自处分代持份额的，隐名投资者有权解除合同并将有权向显名投资者索赔违约赔偿。

3. 显名投资者怠于维护隐名投资者权益的风险

在笔者代理的一起仲裁案件中，显名投资者认购资管计划参与了上市公司的股票定增，为保障投资的安全性，显名投资者与上市公司的实际控制人签订了《投资保底协议》，约定实际控制人对显名投资者认购资管计划的投资本金提供担保。基于此保障，几名隐名投资者分别向显名投资者转款受让资管计划份额，并共同委托显名投资者代持，但在上市公司完成定增之后，公司股票表现不佳，股价一再下跌，致使隐名投资者的投资血本无归。此时，几名隐名投资者纷纷要求显名投资者起诉上市公司实际控制人，并要求其履行《投资保底协议》，但显名投资者基于种种原因考虑，并不愿意与实际控制人对簿公堂。隐名投资者对此陷入进退两难的境地。

如前所述，在资管计划代持案件中，隐名投资者投资之后其权益类投资不能随意撤回，并应当承担相应的投资风险。但受制于隐名投资者的身份，一旦发生投资风险，其只能依靠显名投资者替其维护相关权益。显名投资者怠于维护隐名投资者权益时，隐名投资者难以绕开显名投资者直接维护自身权益。

应对措施：

隐名投资者与显名投资者签署《资管计划代持协议》时，可以在协议中加入配合维权条款并约定严格的违约责任，同时要求显名投资者提前提交向第三方索赔所需的相关材料。一旦遇到需要向第三方维权的情况，隐名投资者即可及时要求显名投资者配合起诉，如其不予配合，显名投资者自己将会面临高额的违约赔偿责任。

（二）显名投资者的法律风险及应对措施

1. 返还隐名投资者投资款的风险

在任宏亮与何烨合同纠纷一案中【（2019）京02民终14212号】，何烨、任宏亮签署案涉《代持协议》，约定在本次由任宏亮主导的九鼎投资定增资产管理计划中，任宏亮接受何烨委托，代为持有实际由何烨以现金出资份额人民币50万元参与认购九鼎投资股份2.5万股。同时《代持协议》中约定了合同解除及保底条款。何烨完成投资之后，股票价格下跌并触发保底条款，但任宏亮却未能按照《代持协议》履行保底义务，何烨将任宏亮诉至法院。

两审法院均认为，双方均认可案涉股票已经停牌，且价格低于每股人民币20元，故《代持协议》中合同解除及保底条款的条件已经成就，何烨要求解除《代持协议》、返还人民币50万元款项并支付实际付清之日止利息的诉讼请求符合《代持协议》的约定，法院予以支持。

由此可见，《资管计划代持协议》一旦约定了保底及单方解除条款，显名投资者就可能存在返还隐名投资者投资款的风险。

应对措施：

显名投资者在签署《资管计划代持协议》之时，除履行代为投资的必要义务外，对协议中约定的保底及合同解除条款（如有），应特别谨慎决定。

2. 代持协议约定不明的风险

在笔者参与的一起仲裁案件中，隐名投资者拟委托显名投资者投资于上市公司的定增项目，双方本应签订《资管计划代持协议》，但却签署了《资管计划份额转让合同》，约定显名投资者将其所持的部分资管计划份额转让给隐名投资者。如前所述，由于法律法规及部门规章的限制，使得在该定增项目资管计划存续期间，显名投资者无法将其份额转让给隐名投资者。

在上市公司完成定增之后，股票未能如期上涨反而不断下跌，隐名投资者因此以无法实现合同目的为由向仲裁委申请解除其与显名投资者签订的《资管计划份额转让合同》，仲裁庭经过审理，未能采纳显名投资者关于该《资管计划份额转让合同》实为代持协议的主张，最终支持了隐名投资者的请求，显名投资者需要返还隐名投资者的全部投资款。

应对措施：

显名投资者在与隐名投资者签署协议之时，对签署合同的性质一定要有正确的认识，委托合同和买卖合同的性质有着本质的区别，在合同中各方权利义务关系的设置上请务必谨慎处理。

3. 涉嫌非法集资犯罪的风险

在张雪非法吸收公众存款一案中【（2021）辽11刑终6号】，被告人张雪在任中发展信（北京）投资管理有限公司盘锦大洼门店负责人期间，未经中国人民银行、银监会批准的情况下，以中发展信（北京）投资管理有限公司名义与投资者签订《济宁鑫聚（二期）项目资产管理计划》，以参与投资能获得高额返利为诱饵，向社会不特定群体虚假宣传，大肆募集资金。法院以构成非法吸收公众存款罪对张雪定罪处罚。

在傅辉集资诈骗一案中【（2018）京01刑初99号】，被告人傅辉系金鼎财富（北京）投资管理有限公司实际控制人，其未经国家有关部门批准，以投资股指期货交易配资、虚假的丹顶鹤5号资产管理计划、虚假的丹顶鹤1号私募基金等理财项目的名义，以支付高额利息为诱饵，向社会不特定公众进行宣传，骗取被害人财产，案发时尚有人民币2,412万余元无法归还。法院以构成集资诈骗罪对傅辉定罪处罚。

从上面的两个案例可以看出，资管计划作为一种投资理财产品，可能被犯罪分子用作非法集资的工具。显名投资者如牵头代表多个隐名投资者参与投资，可能存在涉嫌非法集资类犯罪的风险。

应对措施：

显名投资者需要对资管计划的真实性、合法性做适当了解，确保资管计划投资项目真实、合法。并且，显名投资者应当避免向社会不特定公众宣传该资管计划产品，并牵头招募隐名投资者，以免涉嫌非法集资类犯罪的风险。

综上所述，资管计划代持是投资者为了实现其利益而选择的一种投资方式，在实践中还存在着诸多的风险及不确定性。无论是委托投资的隐名投资者，还是受托投资的显名投资者，都应按照法律规定和合同约定，在合法合规的前提条件下，规范签署代持协议，正确厘定双方当事人的权利和义务，以避免纠纷的产生，保护己方的合法权益。