破产和解制度，作为《中华人民共和国企业破产法》（下称“《企业破产法》”）三套制度之一，近年来在破产法实践中被束之高阁，无法发挥立法者赋予的应有作用，且不断受到“破产和解替代制度”的冲击。究其原因，首先，是缺乏制度供给，现行《企业破产法》和解专章寥寥十二个条文难以应对纷繁复杂的案件事实，除各地方法院自行制订的一系列内容不统一的审判指引外，无其他最高审判机构的司法解释或会议纪要予以实质性增补，制度层面略显单薄；其次，是现行制度脱离商业现实：和解不暂停担保权之行使，将和解的适用范围限缩于未设置财产担保的小型企业，使得和解制度广受诟病。除此之外，笔者在办理某大型房地产企业和解案的过程中，深刻感受到现有和解制度在启动与期限、担保权人多元保护以及共益债权融资三个方面尚有精细化的空间。
一、雾里看花——破产和解的启动与期限
破产和解制度作为与破产重整制度并行的重要制度，不同于破产重整制度注重于破产企业的拯救价值，和解制度更强调及时实现“债清事了”的效率价值，破产和解制度的设计和契约属性均显示了结债务的应有定位。[1]《企业破产法》关于破产和解的条文较为简洁，其本意是希望能够引导各方快速推进破产和解程序。但实践中，破产和解程序的启动与期限并不明确，成为了其适用的第一个难题，导致实践中极易拖延程序的进展。
为明确概念，本文探讨的破产和解程序不包括《企业破产法》第一百零五条规定的自行和解。
（一）破产和解启动程序有待明确
除应具备破产原因外，我国《企业破产法》第九十五条、第九十六条仅用了两个条文的篇幅对破产和解程序的启动进行说明，归纳而言，为“债务人申请—法院审核—债权人会议讨论”，具体阶段和对应的条文及解读如下：
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序号 |
步骤 |
《企业破产法》 法条规定 |
解读 |
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1 |
债务人申请 |
第九十五条第一款 债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。 |
根据该条：（1）申请和解的主体仅限于债务人，体现了“和解契约说”，由债务人发出和解要约，由和解债权人集体作出承诺的法律性质。（2）申请和解的阶段可以为直接申请破产和解，以及“清算转和解”。实践中，不乏债务人申请“清算转和解”的情况。 |
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第九十五条第二款 债务人申请和解，应当提出和解协议草案。 |
不同于重整计划草案，法律并未明确债务人制作和解协议草案的期限，亦未明确申请和解阶段提交的和解协议草案是否必须为征得多数债权人同意的最终草案。 |
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2 |
法院审核 |
第九十六条第一款 人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。 |
法律未明确：（1）法院对和解协议草案的审查程度为形式审查还是实质审查。（2）“符合本法规定”是否仅以债务人提交和解协议草案为充分要件。 |
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3 |
债权人会议讨论 |
“债权人”与“和解债权人”在和解程序中有不同的群体指向；“讨论”与“表决”亦有不同的法律意义；且债权人会议的召集时间、讨论次数等均未明确。 |
从上述规定可见，和解协议草案是启动破产和解程序的重要文件，但《企业破产法》的规定过于简陋，诸多问题均未进一步明确。结合我们经历过的实务操作，围绕和解协议草案的提交和审查经常产生如下问题：
第一，和解协议草案制定者不明。破产重整程序中，有债务人管理模式和管理人管理模式之分，《企业破产法》第八十条据此区分了重整计划草案的制作主体。相较之下，在破产和解制度中，法律对于该阶段中财产和营业事务的管理主体未予明确。我们理解，和解协议草案作为充分反映债务人自身意志和其与债权人谈判成果的文件，应由债务人而非管理人制定和提交。
实践中，仍存在债务人法定代表人和债务人的股东分别向管理人提交两份完全不同的和解协议草案，并附以部分债权人支持的证据的情况，这就进一步引申出“破产和解程序中，谁有权代表债务人与债权人进行和解，签署并提交和解协议草案”的问题。对此，我们理解，破产和解申请的审查除了要关注债权人的接受意愿之外，不应忽略对债务人申请背后真实意思表示的探知。即便在破产程序中，可代表债务人意思表示的主体应包括法定代表人及股东会决议，而法定代表人决策的范围应仅限于经营需要的一般授权范围，破产和解应经代表二分之一以上表决权的股东决议同意。法院及管理人在接受债务人提交的和解申请和和解协议草案时，应当关注是否有股东会决议的意思表示。此外，如果公司决策机制失灵，出现公司僵局的情况，即使允许部分股东提出和解申请，股东之间的纠纷仍会为和解协议的后续执行增加不确定性因素。
第二，和解协议草案的内容不明。对于重整计划草案应当包含的内容，《企业破产法》第八十一条进行了全面列举，并在第（七）项以兜底条款的形式规定了“有利于债务人重整的其他方案”的原则性规定。然而，和解协议草案究竟应当包括什么内容，法律并无规定，给了债务人与债权人充分协商空间的同时，也给司法实践带来了缺乏指导性依据以及具有较大不确定性的问题。
实践中，一些大型和解案件的和解协议内容，出现了向重整计划草案泛化的趋势，除了债权调整和受偿方案之外，增添了权益变动、项目借款、共益债权融资、经营方案及其他与债务了结无实质关联的内容。在一些存在有财产担保债权的案件中，因担保权人内部审批的需要，和解协议还将债务人与担保权人就担保债权如何清偿的协商结果放入协议予以确定，使得最终表决的和解协议与重整计划无实质区别。
为了给破产和解实操提供参引依据，我们对各地法院发布的破产案件审理规程进行了研究。我们理解，和解协议应当包含如下两项内容：
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内容 |
文件名称 |
规定 |
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1 |
债权人和解意向 |
《深圳市中级人民法院破产案件审理规程》（ 2016.8.11 ） |
和解协议草案应当包括以下内容： （1）和解的清偿比率； （2）主要债权人的和解意向； （3）和解协议的执行期限和还款步骤； （4）和解协议的执行保障； （5）人民法院要求的其他内容。 |
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《江西省高级人民法院企业破产案件审理规程（试行）》（赣高法〔2018〕162号） |
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《陕西省高级人民法院破产案件审理规程（试行）》 |
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2 |
执行保障和监督 |
《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》（2013.7.22） |
和解协议草案一般包括下列内容： （1）债务人的财产状况； （2）清偿债务的比例、期限及财产来源； （3）破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限。债务人可以在和解协议草案中为和解协议的执行设定担保。和解协议草案中可以规定监督条款，设置和解协议执行的监督人。 |
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《山东省高级人民法院企业破产案件审理规范指引（试行） 》（鲁高法〔2019〕50号） |
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《破产案件审理指南（修订版）》（苏高法电〔2017〕794号） |
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第三，和解协议草案提交条件不明的问题。按照规定，债务人在向法院申请和解时就需要提交和解协议草案，但此时的草案是否需要已经获得多数债权人的同意，法律并无规定。此外，申请阶段提交的和解协议草案能否在提交债权人会议谈论前进行修改，以及在多大程度上进行修改，修改是否会动摇法院受理和解申请的基础等问题均影响着和解程序的走向。从和解协议草案仍需“召开债权人会议进行讨论”来看，和解协议草案有进一步协商修改的可能，即使是倾向于关注债权人和解意向的地方规定，也仅要求主要和解债权人具有和解意向，并不要求债务人申请和解时提交的和解协议草案已征得多数和解债权人的认可。在实践中，不乏先由债务人提交框架性和解协议草案和大额和解债权人原则性的支持意见，待法院受理和解后再就具体条款与和解债权人进行协商，最终形成正式的和解协议提交表决的情况。相关案例如“福建厦门嘉利得置业有限公司和解案”，该案在债权人会议上采取“预和解”的模式，对债权人是否同意和解进行预投票，投票结果作为案件是否继续推进和解程序或采取其他破产程序的参考。[2]我们理解，在破产和解程序转破产重整程序存在制度障碍的情况下，一旦破产和解失败，债务人将面临破产清算的风险，该方式要审慎采用，虽然该做法可能更加符合经济生活实际，但容易被债务人滥用，成为“裹挟”债权人和无休止地拖延和解程序的方式。
第四，受理法院对破产和解申请的受理原因过窄，以及审查程序、范围及程度不明。根据法条，法院裁定破产和解的前提条件是债务人的破产和解申请符合《企业破产法》规定。在破产原因方面，我们认为应当扩宽破产和解的受理条件，与重整的标准统一，将“明显丧失清偿能力可能”作为和解原因之一，[3]有助于提升和解程序的使用率。在申请主体、申请阶段方面，因均有明确标准，无实质审查意义，而提交和解协议草案仅为规范动作。问题的核心在于，法院对和解协议草案的审查究竟为是形式审查还是实质审查，审查的范围是否涉及协议内容，如涉及协议内容，法院审查的程度是否要求法院采取听取和解债权人意见等方式对协议内容的真实性、功能等作实质性判断。从河北省高级人民法院和深圳市中级人民法院发布的破产案件审理规程中来看，法院倾向于对和解协议草案进行“形式+实质”审查，并通过听证等形式深入了解各方对和解的意见。
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文件名称 |
审查程序规定 |
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1 |
《河北省高级人民法院关于破产案件审理规程（试行）》（冀高法〔2019〕95号） |
第一百一十三条 【和解协议草案的审查】人民法院应当对和解协议草案进行形式审查和实质审查。实质审查时应当听取债务人、主债权人、其他利害关系人对和解的意见。 |
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2 |
《深圳市中级人民法院破产案件审理规程》（2016.8.11） |
第五十六条 债务人在破产申请受理后申请和解的，应当向审理破产清算案件的合议庭提出。承办法官应对和解协议草案进行形式审查... 第五十七条 经审查和解协议符合前述形式要件后，承办法官应当及时召开听证会，对和解协议草案进行实质审查，听取债务人、主要债权人、其他利害关系人对和解的意见，审查要点包括：（一）同类债权人有无受到公平对待；（二）债权人放弃权益是否基于自愿；（三）和解协议的执行是否具备可行性；（四）和解协议的内容有无违反法律、法规禁止性规定。债务人已提交翔实的和解协议、主要债权人意向书、相关执行保障等证据的，合议庭也可以采取书面方式进行实质审查。 |
此外，从各地法院针对债务人破产和解申请出具的裁定书中，可以看到各地法院在个案适用中存在形式审查和实质审查两种模式，就实质审查而言，也存在不同的关注点：
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审查要点 |
裁定书摘录 |
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1 |
仅要求债务人提出申请并提交和解协议草案 |
“本院认为，和兴玻璃铝业（上海）有限公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，并提交了和解协议草案，符合《中华人民共和国企业破产法》关于破产和解的申请条件，其申请应予准许。”[案号：上海市第三中级人民法院（2020）沪03破69号之一] |
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“申请人安顺天铭投资有限责任公司符合破产主体条件；其到期债务不能清偿，现有资产不足以清偿全部债务，具备破产原因。综上，安顺天铭投资有限责任公司提出的和解申请，符合法律规定，依法应予受理。”[案号：贵州省安顺市中级人民法院（2020）黔04破1号] |
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“本院认为：申请人湖南嘉丰建材有限公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，并提交了和解协议草案，符合破产法关于破产和解的申请条件，其申请应予受理。” [案号：湖南省临澧县人民法院（2015）临破（预）字第3—1号] |
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2 |
对和解协议的基本内容构成进行审查 |
“本院认为：作为债务人，雪荷公司有权在人民法院受理破产申请后、宣告破产前提出和解申请。债务人提出的和解协议草案依法载明了清偿债务的比例、期限及相应的财产来源，符合法律规定，故对债务人提出的和解申请应予准许。” [案号：上海市虹桥区人民法院（2019）沪0109破19号之三] |
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3 |
对债务人是否已经与主要债权人达成和解意愿进行审查 |
“湖南卫国建筑劳务有限公司在本院受理破产申请后、宣告债务人破产前，提出和解申请，符合法律规定。湖南卫国建筑劳务有限公司已与主要债权人达成和解意愿，并向本院提交了和解协议草案，具备和解条件。” [案号：长沙市中级人民法院（2021）湘01破7-1号] |
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“本院认为：作为债务人，贵旺汽车公司有权在人民法院受理破产申请后、宣告破产前提出和解申请。债务人提出的和解协议草案依法载明了清偿债务的方式、比例、期限及相应的财产来源，具有一定可行性。经听证，部分债权人亦表示可以与债务人进行和解。” [案号：四川省广汉市人民法院（2018）川0681破字1号之五] |
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“本院认为：作为债务人，鲮浪公司有权在人民法院受理破产申请后、宣告破产前提出和解申请。债务人提出的和解协议草案依法载明了清偿债务的比例、期限及相应的财产来源，经征询，到会债权人亦表示可以与债务人进行和解。” [案号：上海市虹桥区人民法院（2018）沪0109破20号之二] |
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4 |
对和解协议是否具备可执行性且具备执行保障进行审查 |
“破产管理人认为二人提交的和解协议草案缺乏保证金、违约责任等必要条款，故不同意加盖福临门公司公章。本院二审期间，破产管理人向本院提交了《汨罗市福临门房地产开发有限公司破产和解方案意见》，称“出于对和解的风险防控，以及保护全体债权人的合法权益的目的”提出三点修改意见。” [案号：岳阳市中级人民法院（2019）湘06破终1号] |
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“债务人在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，向人民法院申请和解，且提交的和解协议草案经征询主要债权人意见后具有可行性，人民法院应当裁定和解。本案中，第三方拟受让债务人公司股权，并溢价提供3150万元的偿债资金以供清偿破产债权。债务人股东已向管理人承诺愿意以人民币1元对价将持有的股权转让给投资人...债务人提出和解协议草案并提出和解，本院经初步审查也认为具备一定的可行性。” [案号：江苏省苏州市相城区人民法院（2017）苏0507破5号之二] |
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“本院认为，金艮公司因不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力而被破产清算，现其向本院申请破产和解，并已缴纳充足和解保证金，故本案具备破产和解条件。” [案号：上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104破19号之一] |
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“虽然上诉人在一审中提供了财产状况说明、资产评估报告书以及与部分债权人的应付款和解协议书，但因上诉人的资产已被依法处置，故其所作的财产说明及资产评估报告书中的相关内容已与客观事实不相符。同时上诉人也不能提供能履行其与债权人签订的和解协议书约定债务的其他款项来源证明，因此，上诉人提出的破产和解申请尚不符合《中华人民共和国企业破产法》第八条规定的受理条件，原审法院裁定不予受理，并无不当。” [案号：浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍破受终字第2号] |
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5 |
从拯救企业等社会利益为出发点审查是否裁定和解 |
“对此类企业，因为债务压力较大，有必要通过和解方式，使债权人作出一定让步、企业淘汰部分落后产能，对内改良技术，对外加强合作、拓展市场，获得再生机会，这也符合中央供给侧结构性改革的政策。” [案号：山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终3406号] |
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“本院认为：申请人瑞大集团有限公司在不能清偿到期债务且其资产不足以清偿全部债务的情况下，以其产品具有市场竞争力希望通过破产和解程序使得企业继续服务社会，并且债务人也愿意通过破产和解程序使得债务得到最大程度的清偿，而向本院提出破产和解申请符合法律规定，应当予以准许。” [案号：浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381破申1号] |
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“三工公司已经具备破产原因，考虑到破产和解能够促使三工公司以较小的成本、积极的态度来清理公司债务，不仅有利于维护债权人的利益，也有利于债务人的复苏与再生，故本院对三工公司的破产和解申请予以准许。” [案号：浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381破申10号] |
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可见，各地法院关于破产和解申请的审查标准并不统一，进行形式审查的法院可能是基于对各方自由意思表示的尊重，给与各方在程序中充分协商的空间；进行实质审查的法院更加倾向于对和解协议草案可通过性和可执行性的把控。我们理解，立法应在受理问题上明确赋予法院实质审查和最终决定权，在审查时除了关注破产和解申请和和解协议的形式要件外，还应关注债务人和债权人的真实意思，以及和解的合法性、可行性。这样才能与债务人自行和解程序予以区分，体现法院的监督作用。
（二）破产和解启动期限有待明确
如果说破产重整的本质是由各方无数次协商达成合意，那么“最长九个月”的重整计划提交期限则是立法者给予各方充分协商机会的“重整期限”，这个期限一定程度上是参与各方的“最后通牒”，有助于提高重整成功率。如参照破产重整程序，以提交相应草案作为期限的截止，那么债务人申请破产和解时就已经同时提交和解协议草案，和解程序似乎并无“和解期限”的概念，但从《企业破产法》第九十六条第一款的规定来看，法院裁定和解、予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案都需要一定的时限，破产和解似乎又存在自己特有的期限概念。遗憾的是，关于法院予以公告的期限，召集债权人会议的时间要求，以及和解协议草案讨论的次数上限以及何时正式表决、申请裁定和解协议草案的时限等，均缺乏具体的期限规定，导致实践中不乏裁定进入和解程序后，因债务人迟迟未能与债权人达成一致意见，进而导致无法对和解协议草案进行表决的情况。
根据各地法院出台的指引性文件，对个别关键节点的期限进行了一些规定，但是均不够全面，有待未来立法时进一步明确：
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文件名称 |
裁定和解的期限 |
召开债权人 会议表决和解协议 |
制作认可和解协议裁定书 |
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1 |
《云南省高级人民法院破产案件审判指引（试行）》 |
收到申请后十五日内 |
裁定和解之日起三十日内召开债权人会议 |
十日内就协议内容进行评议，制作认可和解协议裁定书 |
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2 |
《河北省高级人民法院关于破产案件审理规程（试行）》（冀高法〔2019〕95号） |
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自债权申报期限届满之日起十五日内召集（直接申请和解） |
自收到申请之日起三十日内裁定认可和解协议 |
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自裁定和解之日起十五日内召集（清算转和解） |
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3 |
《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》（2013.7.22） |
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自收到管理人申请之日起三十日内裁定认可和解协议 |
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4 |
《深圳市中级人民法院破产案件审理规程》（2016.8.11） |
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裁定和解后，承办法官应当在十五日内召集债权人会议讨论和解协议草案，但债权人的债权尚未经法院裁定确认的除外。 |
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我们理解，我国立法可以考虑将和解期间与意大利破产法创设的“自动冻结期”制度相结合，冻结期设置在“自和解申请提交之日起60日至120日”，自动冻结期限内，个别债权人不能对债务人的财产进行追索。[4]如此一来，既不会长时间限制有财产担保债权人权利的行使，又给与了债务人与债权人充分协商的时间，不失为一种折衷办法。此外，“预和解”作为将和解期限前移的方式，在实践中也出现了一些有益探索，例如在“浙江锦绣天成置业破产和解案”中，法院在收到和解申请后，裁定受理和解前，先将和解协议草案交由债权人，由债权人与债务人讨论无异议后，再正式裁定受理和解申请，[5]一定程度上也是实质审查的体现。
二、水中望月——有财产担保债权人的行权方式
在破产和解程序中，对于有财产担保债权人的保护，主要体现在其有权自人民法院裁定和解之日起随时行使权利。该规定看似为充分保护有财产担保债权人利益的制度安排，但在实务操作中既不利于破产和解程序的实质推进，同时也因缺乏具体、完善的配套制度而使得有财产担保债权人并不一定能够得到充分的保护。根据《企业破产法》第九十六条第二款，立法者存在一个倾向性假设，即：有财产担保债权人享有别除权，能够及时行使担保权并在破产程序中获得清偿，已经是最为经济、高效的行事方式，故后续对和解协议表决规则的立法设计上，并未充分考虑对其表决利益的保护。
我们理解，在真实的商业环境中，立即行使担保债权并不一定符合担保债权人的利益诉求，例如在下列情况下担保债权人仍存在希望参会并行使表决权的现实需求：
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类型 |
具体情形 |
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情形一 |
担保物价值明显不能覆盖担保债务的金额或者在担保物的价值具有重大不确定性的情况下，担保权人立即行使权利对担保物进行处置可能难以充分实现担保物的价值，但若不行使权利则无财产担保债权部分的金额无法确定，存在因无财产担保债权金额无法确定而被拒绝行使表决权的可能。 |
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情形二 |
担保物价值可能能够覆盖担保债权的金额，但担保权人基于其他商业考虑，已经与债务人另行达成了和解，暂缓行使担保权。但由于担保债权偿还在履行期内优先于普通债权，需要将和解内容写入和解协议提交债权人会议表决，进而获得程序上的保障，此时需要在不行使担保权的情况下参与债权人会议行使表决权。 |
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情形三 |
在实践中，部分担保权人需要以和解协议能否过会作为是否行使担保债权的前置条件。通常情况下，和解程序的顺利进行，债务人企业的经营恢复有利于增加担保财产的整体价值，此时担保权人期待通过参与和解债权人会议并行使表决权，促成和解协议顺利过会。 |
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除此之外，《企业破产法》第九十七条关于和解协议的表决规则和第一百条关于“和解债权人”的定义，让人产生只有“无财产担保债权人”才有资格参加对和解协议进行表决的债权人会议（下称“和解债权人会议”）并行使表决权的倾向性理解。
实际上，有财产担保债权人在和解程序实现自身诉权时亦有其他障碍，一方面，希望通过行使担保权从而快速脱离破产程序并非易事；另一方面，通过放弃担保权或变价确定无担保债权份额的方式参加债权人会议也是难关重重。
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诉求类型 |
障碍类型 |
具体情形 |
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1 |
希望行使担保权，及时获得债权清偿 |
（1） |
“更优处置”标准不清 |
根据《全国法院破产审判工作会议纪要》，和解程序中，管理人应及时根据担保权人的要求对担保物进行变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝，但整体处置优于单独处置的除外。因“更优处置”判断标准不清，经常成为阻碍处置的理由之一。 |
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（2） |
处置程序 耗时较久 |
即使在管理人同意处置的情况下，担保权还必须依靠管理人的全程配合来实现，处置程序并不完全由担保权人掌控。实务中仍需要经过“通知管理人—价值评估—挂网拍卖—价款分配”等程序，部分管理人还特别为其他债权人设置通知及异议期等程序，导致变价处置复杂且耗时较久，与和解程序本身的高效要求存在脱节。 |
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2 |
希望参加“和解债权人会议”并行使表决权 |
（1） |
被迫放弃 担保权 |
在要求担保权人将担保物通过变现方式来确定无财产担保债权的金额的情况下，法律却未给其留出必要的考虑和执行时间，导致在实践中难以实现。如担保人不能期待通过变现担保物实现其全部债权，存在优先债权大额转为普通债权的情况时（比如担保物二押等情形），担保权人基于自身特定考虑，要想及时参与会议表决，可能会被迫放弃担保权。 |
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（2） |
被“一刀切”排除在程序之外 |
由于缺少法律规定，实践中不乏“一刀切”的操作，只要是有财产担保的债权，无论是否行权以及担保物价值能否覆盖全部债权，均被认为无权参加和解债权人会议。 |
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（3） |
转入普通债权部分难以确定 |
重整程序中因担保债权暂停行使，在债权人会议计算表决票时，可以直接以评估价为标尺划分有担保债权和无财产担保金额的依据，然而，和解程序以担保债权人不参加和解协议表决为通常情况，若担保权人参加债权人会议，前提是担保物的价值不足值，不能覆盖担保债权的金额，不足部分转为无财产担保债权，但无财产担保债权的金额必须待到财产变现之后才能确定。 |
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我们理解，从保护各类债权人的利益的出发点，应当明确担保权人和解程序中行使表决权的条件，在仍将担保权人行使权利作为常态的现有制度框架下，应当考虑将不行使担保债权作为例外情况予以规定，同时要区分其不行使权利属于暂不行使还是永久放弃行使。
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类型 |
具体情形 |
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1 |
向管理人表示放弃行使权利 |
全部债权金额转为无财产担保债权，参与债权人会议表决。 |
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2 |
未向管理人表示放弃行使权利的，但希望以担保物价值无法覆盖部分参与表决 |
担保物价值能够确定的 |
视为暂停行使权利，符合和解债权人条件，其债权额超过担保物评估价值部分作为无财产担保债权，参与债权人会议表决。 |
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担保物价值难以确定，或确定所需时间较长的 |
视为暂停行使权利，符合和解债权人条件，可以申请临时表决权，参与债权人会议表决。 |
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3 |
即不明确表示放弃行权，又未表示参与债权人会议表决 |
不符合和解债权人条件，不参与债权人会议表决。 |
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综上，破产企业的优质财产普遍被设置了担保，允许有财产担保债权人随时行使担保权对本就充满不确定性的和解程序的推进构成冲击性的破坏，在行权并非一定是担保权人的最优解的情况下，立法者应充分遵照权利人的多元需求。和解程序不应是债务人与无财产担保债权人的“盈尺之地”，更应是全体有和解意向债权人的“沃野千里”。
三、影影绰绰——破产和解程序中共益债融资
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（下称“《破产法解释（三）》”）第二条明确规定，破产申请受理后, 管理人或自行管理的债务人为债务人继续营业的借款, 符合法定程序的, 可优先于普通破产债权清偿，对于该借款可以提供抵押担保。该条的意义在于：首先，将“借款”从重整程序扩大至破产清算、破产和解程序；其次，明确了“借款”的程序，确立了债权人会议的表决要求；最后，为将“借款”参照“共益债务”处理提供了直接依据。
最高院上述司法解释规定的制定目的主要在于保护破产企业的营运价值，这种价值不仅只针对有重整价值的企业，对于即将清算的企业而言，因有利于资产出售亦至关重要，而营运价值的维持需要借入外部资金，这部分债务属于发生在破产程序中的新生债务，必须明确其性质和优先性才能鼓励更多的社会资本的参与，特制定本条以消除外部资金的回收顾虑，同时提供一些保障路径。虽然最高的权威解读中没有提到和解程序，但和解程序中仍然存在资产出售的问题，和解程序中采用共益债权融资并无实质障碍。
如果说重整程序中，需要通过外部融资实现企业的继续经营，那么在和解程序中，更快、更高比例地清偿债务才是首要价值，共益债权融资有以下应用场景：
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情形 |
具体情形 |
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情形一 |
和解协议关于债务清偿采取展期、分阶段偿还等方式，债务人未来偿债资金主要来源于经营收入，继续经营与债权人利益相关。 |
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情形二 |
债务人通过变卖财产用于还债，继续经营有利于资产保值、增值，特别是特殊资质、知识产权等无形资产，与债务继续存续高度相关。 |
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情形三 |
担保权人有行使担保权的意向，但是因债务人的经营困境，立即变现不利于担保权实现，希望维持债务人继续经营。 |
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具体到实践中，除了上述情况之外，不乏债务人将以共益债务融资获得的资金直接用于偿还负债的情况。一方面，由于该行为并不违反债权人的意愿，往往能够获得债权人会议的通过；另一方面，从字面来看，“为债务人继续营业”实际有两层意思：一是该借款必须用于债务人继续经营的需要，二是借款金额应当合理，不能超出经营所需的范围，正是由于“为债务人继续营业”的含义难以界定，给予了实操者解释空间。由此，又延伸出以下问题：
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问题 |
具体情形 |
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1 |
为债务人开展新的营业而借款是否属于“继续营业”的范围，即 “继续营业”是否等同“维持原有营业” |
“原有营业”应当指企业工商登记的经营范围，我们理解，在债权人同意的情况下，只要新的营业领域有利于企业转型，能够在短期内创造利润增长点，在及时办理工商变更的情况下应当允许。 |
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2 |
继续营业所需支出的必要费用如何确定，如何判断是否属于合理的范围，是否需要第三方专业机构进行评估，在需要债权人会议表决的情况下是否能够省去评估程序等一系列问题 |
在存在表决机制的情况下，管理人或债务人需要将借款计划制作成书面文件，其中应当对借款的全面情况进行详细描述，例如在广西合山煤业有限责任公司重整案中，管理人在借款协议中详细描述了借款的用途、专户管理、收支规则、定期报告以及经营数据等详细内容。为了增加借款的合理性，必要时可以委托评估进行财务测算。 |
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3 |
借款主体是否必须为直接的债务人 |
在北京京西国利信机电设备有限公司破产清算案件中，管理人为了将优质资产单独出售，成立全资子公司并将盈利资产进行注入，对外借款用于成立子公司并维持其运行。在此特殊情况下，只要借款主体为债务人，应当允许此特例的存在。 |
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4 |
如果不是“为债务人继续营业”而是“为了债务人的共同利益”能否作为共益债务予以清偿 |
例如为保护债权人某项特殊资质而借入的款项，虽然该资质对于债务人的继续经营不再重要，但是可能有利于吸引投资人，增加企业重生可能。有人认为对为“债务人继续营业”的理解应当放宽，应当回归“共益”属性，摆脱“为债务人继续营业”的限制。笔者认为，“借款”仅指为债务人继续营业、保存其运营价值的必要周转资金，专门为破产企业获得常态性、流动性资金提供依据，并非意图一次性解决重整融资的其他用途问题。 |
综上，关于共益债权融资在和解程序中的使用方式的问题亟待明确，既要坚持“对全体债权人共益”的价值导向和“为债务人继续营业”的用途要求，同时也要顾及到和解程序的特殊性。和解程序的首要目标是“化解债务”，而非“挽救企业”，如果共益债权是用于清偿有财产担保债权，从而解除权利负担，在债务人能够提供足够保障措施，确保无财产担保债权人的利益不因共益债融资而受损的情况下，只要是对“化解债务”有利，就应当被允许。
四、结语
“和解”莫谩愁“不用”，积素还多达曙明。破产和解制度，在程序效率、意思自治、操作灵活上有其特有的制度价值，在未来新修订的《企业破产法》中仍应有一席之地。但制度的价值和权威在于被遵守和使用，破产和解制度想要发挥更大的作用，仍需在整体体系和具体条文上进一步精进，方能与重整制度交相辉映，形成破产法律制度效果的合力。
注释：
[1] 张钦昱：《破产和解之殇——兼论我国破产和解制度的完善》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。
[2] 安海涛：“三桥两通道”：厦门执转破的立体路径，载《人民法院报》2019年1月15日，第5版。
[3] 张善斌、翟宇翔：破产和解制度的完善，载《河南财经政法大学学报》2019年第5期。
[4] 陶乾、张世君：《意大利破产和解制度的发展及经验借鉴》，载《社会科学战线》2016年第10期。
[5] 浙江省律师协会编：《破产疑难案件实务应对》，法律出版社2017年版，第16页。
