一、滥用市场支配地位

要点一：新增互联网领域滥用市场支配地位条款

将第十七条改为第二十二条，增加一款，作为第二款：“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为。”

环球简析：

• 与现行法、征求意见稿相比，此次修正草案基于互联网平台新商业模式蓬勃发展的背景，在“滥用市场支配地位”一章增加了互联网领域的相关内容，即在第二十二条明确强调，“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于滥用市场支配地位的行为”。这是修正草案对现行法“滥用市场支配地位”一章进行的唯一修改。

• 对于互联网领域经营者具有市场支配地位的认定要素，征求意见稿在第二十一条新增第二款“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”，但此次修正草案未采纳上述修改。不过在《电子商务法》（自2019年1月1日起施行）第二十二条、《禁止滥用市场支配暂行规定》（国家市场监督管理总局令第11号，自2019年9月1日起施行，以下简称“《禁止滥用规定》”）第十一条以及《关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1号，2021年2月7日印发，以下简称“《平台指南》”）第十一条对此均有所涉及（见下表）。同时，国家市场监督管理总局公布的有关平台滥用市场支配地位的案件中，也有关于如何进行认定的论证及执法思路。但需要注意的是，相关市场的界定方法并非一成不变，且反垄断执法机构对于相关市场的界定具有一定程度的自由裁量权，因此企业应就自身具有明显优势的细分业务进行关注，分析自身是否存在被认定为具有市场支配地位的可能性。

• 对于互联网领域经营者实施滥用行为的表现，仍沿用现行法第十七条规定的七种行为，具体可以参照《禁止滥用规定》第十四条至第二十一条，以及《平台指南》第十二条至第十七条的规定。

要点二：未采纳征求意见稿中关于差别待遇的修改

征求意见稿拟删除交易相对人“条件相同”的限制，扩大差别待遇的认定范围，即对于具有市场支配地位的经营者，只要无正当理由对交易相对人在交易条件上实行差别待遇，从字面上看，即使交易相对人条件不同，也属于滥用市场支配地位。但此次修正草案未采纳此修改。

环球简析：

• 根据现行法的规定，认定差别待遇的一个重要前提在于交易相对人“条件相同”，但在实践中很难存在严格意义上条件完全相同的交易相对人。虽然《禁止滥用规定》第十九条第二款对“条件相同”的定义进行了细化规定，即“条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别”，但反垄断执法机构在实务上仍存在难以认定交易相对人之间“条件相同”，进而无法认定经营者实行“差别待遇”的情况。我们推测，基于“条件相同”在实务中难以认定，故征求意见稿删除这一限制，拟扩大差别待遇的认定范围。未来实务中如何迎接认定交易相对人“条件相同”的挑战，有待进一步观察。

二、垄断行为的法律责任

“（一）经营者集中篇”及“（二）垄断协议篇”中我们已就修正草案有关违法实施经营者集中及垄断协议的法律责任修改要点进行了介绍。修正草案对违法实施经营者集中及垄断协议均大幅强化处罚力度，尤其是新增的对达成垄断协议负有个人责任的经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员的罚则更是备受关注，但对滥用市场支配地位行为，除同样属于新增的严重垄断行为2-5倍罚则的适用对象（见下述要点四）之外，仍适用之前的罚款数额，即“处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。

除已经介绍的要点之外，修正草案就垄断行为的法律责任还有以下重大修改需要关注：

要点一：将消除违法行为后果的情况、难以准确计算情况下的违法所得明确为反垄断执法机构确定相关垄断行为具体罚款数额时的考虑因素

将第四十九条改为第五十九条，修改为：“对本法第五十六条（垄断协议）、第五十七条（滥用市场支配地位）、第五十八条（违法实施经营者集中）规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素。”增加一款，作为第二款：“对本法第五十六条（垄断协议）、第五十七条（滥用市场支配地位）规定的违法所得难以准确计算的，反垄断执法机构应当将违法所得作为确定具体罚款数额时的考虑因素。”

环球简析：

• 修正草案第五十九条沿用征求意见稿第五十六条的规定，将消除违法行为后果的情况明确为反垄断执法机构确定针对垄断协议、滥用市场支配地位行为、违法实施经营者集中的具体罚款数额时的考虑因素，这将有利于激励经营者积极采取整改措施、努力消除违法行为的后果。

• 修正草案第十六条还在现行法与征求意见稿的基础上新增了难以准确计算违法所得时的处理方法，即“对垄断协议、滥用市场支配地位行为的违法所得难以准确计算的，反垄断执法机构应将违法所得作为确定具体罚款数额时的考虑因素。”近年来，对于垄断案件行政处罚决定中较少没收违法所得的情况存在不少质疑，这一修改对此进行了直接回应，有利于促进解决实践中困扰反垄断执法机构的难题，也在一定程度上有助于增强企业对于案件处理结果的预判。

要点二：明确了承担反垄断民事责任的具体方式，新增反垄断民事公益诉讼的相关规定

将第五十条改为第六十条，修改为：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担停止侵害、恢复原状、赔偿损失等民事责任。经营者实施垄断行为，侵害社会公共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”

环球简析：

• 修正草案第六十条对实施垄断行为的经营者承担民事责任的方式进行了不完全列举，具体包括停止侵害、恢复原状、赔偿损失。另外还明确，经营者实施垄断行为,侵害社会公共利益的,人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。

• 根据《民事诉讼法》，人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有法律规定的机关和组织可以向人民法院提起诉讼或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。此次，修正草案在法律层面首次明确了反垄断法下的人民检察院民事公益诉讼制度（征求意见稿中未有相关内容）。如果这一制度最终被采纳，未来在密切关系消费者权益以及社会公共利益的民生等相关领域，可能会出现更多的针对企业垄断行为的检察院公益诉讼，尤其在可能涉嫌纵向转售价格维持、强制“二选一”、大数据杀熟、平台封禁、差别待遇、拒绝交易等热点问题上，企业将面临更大的合规挑战。

要点三：大幅提升对拒绝、阻碍反垄断调查行为的处罚力度

将第五十二条改为第六十二条，其中的“对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”修改为“对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款”。

环球简析：

拒绝、阻碍反垄断调查行为时的罚款金额相关规定如下表：

• 目前为止的反垄断执法实践中已经发生多起拒绝、阻碍反垄断调查的案件。修正草案对此提高处罚力度，体现出大幅加强针对拒绝、阻碍反垄断调查行为处罚力度的坚定决心。今后，企业在反垄断合规工作中，应当加强与此有关的宣贯和培训，从细节着手教育员工以及经销渠道等密切合作的第三方伙伴如何依法积极配合且正确应对执法调查。

要点四：增设对于严重垄断行为的2-5倍罚则

增加一条，作为第六十三条：“违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以按照本法第五十六条（垄断协议）、第五十七条（滥用市场支配地位）、第五十八条（违法实施经营者集中）、第六十二条（拒绝、阻碍调查）规定的罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款。”

环球简析：

• 根据修正草案第六十三条的规定，如果垄断协议、滥用市场支配地位行为、违法实施经营者集中、拒绝或阻碍反垄断调查的情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以按照相关法条所规定的罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款。如果本条最终被采纳，那么未来反垄断法下经营者可能面临的最高罚款额将达到上一年度销售额的百分之五十，由此体现出我国进一步强化反垄断执法的坚定决心。不过，三个“特别”的限定条件表明2-5倍罚款仅在极为例外的严重情形下方才适用。对于企业来说，今后更应该注意将反垄断合规建设和风险防控作为常态化的工作，防微杜渐，在发现垄断风险时应当及时采取有效措施尽力消除影响，避免事态严重化和影响扩大化。

要点五：经营者反垄断处罚记入信用记录

增加一条，作为第六十四条：“经营者因违反本法规定受到行政处罚的，依照国家有关规定记入信用记录，对严重违法失信行为给予信用惩戒，并向社会公示。”

环球简析：

• 将行政处罚记入信用记录在近年来的其他领域法律中也有规定，修正草案首次将信用记录和信用惩戒写入反垄断法（征求意见稿中未有相关内容）。如果这一规定最终被采纳，意味着经营者违反反垄断法的综合成本将会进一步提高。对于医疗、IT系统、软件等经常参加集中采购、政府采购等活动的特定行业企业，尤其应当持续关注与此有关的动向。

要点六：增设刑事责任专条，为以后的反垄断刑事立法完善预留了空间

增加一条，作为第六十七条：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

环球简析：

• 现行法仅在第五十二条（关于单位和个人拒绝阻碍反垄断调查）、第五十四条（关于滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等）中规定，相关行为如果构成犯罪的，追究刑事责任。修正草案则专设第六十七条，规定违反《反垄断法》规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《反垄断法》本身不规定犯罪和刑罚。根据罪刑法定原则，是否构成犯罪及应当承担何种刑事责任，由《刑法》及其修正案规定。修正草案增设刑事责任专条，为以后与反垄断有关的刑事立法完善预留了空间。

以上我们重点介绍了修正草案关于滥用市场支配地位及垄断行为法律责任的修改要点，下一篇作为本系列文章的最后一篇，我们将解读与总则、行政垄断以及反垄断调查的修改要点，敬请关注。