一、算法相关新型垄断形式

（一）大数据杀熟

大数据“杀熟”，原一般是指互联网平台利用大数据收集、使用并形成用户画像，根据用户使用的设备、消费时所处场所、消费频率的不同而差别定价，通过该等价格歧视实现互联网平台自身利益最大化的行为。随着利用大数据的普及，现今越来越多利用大数据分析用户偏好并提供服务的各类商家也均存在涉及大数据“杀熟”行为的可能。举例而言，在某旅行APP预定酒店时，对待老用户的房费明显高于新用户的房费；在某购票APP上购买电影票时会员价高于非会员价；使用越贵的手机打车越容易被更贵的车型接单等等现象，都是当前大数据杀熟的具体体现。

需要注意的是，大数据杀熟行为不必然属于垄断行为，而是只有在一定条件下才会受到《中华人民共和国反垄断法》[1]（以下简称“《反垄断法》”）的规制。根据《反垄断法》相关规定，当在相关市场具有市场支配地位的任何互联网平台企业以及平台内经营者采取的歧视性价格被认定为高于市场竞争价格时，则该“杀熟”行为可能被认定为垄断行为。

（二）算法合谋

算法合谋是指特定市场中的两个或两个以上独立的经营者，在算法参与下达成协议、决定或其他协同行为，共同对产品或服务的价格、数量等进行限定，从而排除、限制竞争的行为。需注意的是，根据《反垄断法》及《反垄断法（修正草案）》中对经营者的界定，从事商品生产、经营、或提供服务的自然人、法人和非法人组织，均纳入经营者范畴。这意味着，通过某个互联网产品中的算法使得哪怕两名自然人达成任何形式的协同行为，只要这种协同行为排除、限制了竞争，就很可能构成算法合谋垄断行为。

与传统的垄断协议相比，算法合谋的核心是算法中权重配比的合谋。揭示算法合谋，只能以不同经营者之间外在价格或者服务条件的相似性为线索，要求这些经营者揭示具体算法，这可能成为主管机关的监管方向。

（三）以算法为垄断的工具

由于“二选一”或者“N选一”的最终实现需要依赖于经营者的规模及影响力，该类垄断行为通常发生在平台与平台内提供商品或者服务的经营者之间。互联网平台的“二选一”政策，主要是指具有市场支配地位的平台以明示或者暗示的方式要求平台内经营者与其签订“独家合作协议”，保证该平台内经营者的商品只通过该平台销售，同时保证不与竞争性平台合作。而“二选一”政策明显构成《反垄断法》所禁止的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。而算法可能成为保证该不法垄断的工具。

近日，某外卖平台因滥用在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位，以实施差别费率、拖延商家上线等方式，促使平台内商家与其签订独家合作协议，并通过收取独家合作保证金和算法等技术手段，追踪商家的“反叛”行为，并对于所发现商家的“反叛”行为予以惩罚，以保障“二选一”行为实施，排除、限制了相关市场竞争，损害平台内商家和消费者的合法权益。基于此，市场监管总局责令其停止违法行为，全额退还独家合作保证金12.89亿元，并处以其2020年中国境内销售额1147.48亿元3%的罚款，计34.42亿元。

尽管在“二选一”或者“N选一”的案件中，算法本身可能并不直接导致垄断行为，但是，算法成为了实施垄断的工具，不法垄断者可能遭受严厉的处罚。

二、反垄断监管趋势

随着国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》的生效及实施，相关反垄断执法机构对各大互联网平台的反垄断监管执法力度不断加大，并呈现持续性、常态化的趋势。从初次交审的《反垄断法（修正草案）》来看，各类经营者滥用数据、算法、技术及资本优势、平台规则等排除、限制竞争的行为都将被纳入反垄断法的制度框架中，原有法律制度较为原则宽泛无法跟上数字经济发展、对部分垄断行为处罚力度较轻的情况，将有所改变。《反垄断法（修正草案）》除了提高违法行为的罚款数额，更是对涉及垄断协议的责任规定了“双罚制”，经营者本身及其法定代表人、主要负责人、直接责任人一旦负有个人责任，均可被处以最高一百万元的罚款。

（一）对于大数据“杀熟”的监管趋势

不论是在理论还是实践层面，大数据“杀熟”是否属于“价格歧视”的违法行为、是否可界定为“滥用市场支配地位”从而受《反垄断法》的规制，还存在诸多争议。实践层面的监管与治理也存在制度缺位和监管困难等问题，许多消费者投诉平台“杀熟”的案例常因举证困难等问题，不了了之。

就目前已出台的法律法规而言，《电子商务法》第十八条规定“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益”；《价格法》则明确了“不正当价格行为”及其罚则；《关于平台经济领域的反垄断指南》第十二条明确了具有市场支配地位的平台经济领域经营者滥用市场支配地位实施不公平价格行为的具体情形；第十七条的规定了上述经营者滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇的情形。

未来几年，大数据“杀熟”可能会树立若干典型案例，从而规范和引导平台规范操作，自行整改。同时，《个人信息保护法》的生效和实施也将规范平台企业的大数据使用和用户画像行为，通过约束处理个人信息的行为，从源头上遏制大数据“杀熟”的泛滥。具体而言，《个人信息保护法》明确了自动化决策的定义，并在第二十四条中规定了特定人群的算法歧视、大数据“杀熟”等问题，要求个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策时应保证决策的“透明度”和结果的“公平、公正”。该条款并未禁止个人信息处理者进行自动化决策，而是规定了合法进行自动化决策的原则性要件，然而尚未进一步解释实现这些要件的具体规则，有待后续通过实施细则进行明确。关于“透明度”的合规要求，《信息安全技术 个人信息安全规范》（GB/T 35273-2020）规定了经营者须建立个人信息主体对个性化展示所依赖的个人信息自主控制机制，保障其调控个性化展示相关性程度的能力，[2]这可资企业借鉴，以备政府监管与调查。

此外，《个人信息保护法》第二十四条第二款回应了《电子商务法》第十八条的内容，规定了个人对于自动化决策的知情权，要求企业在进行广告推送等活动时应当同时提供“不针对其个人特征的选项”和“便捷的拒绝方式”；第三款进一步规定了个人对其权益有重大影响的自动化决策（例如基于用户画像决定个人信用及贷款额度，或将用户画像用于面试筛选等）具有知情权和拒绝权。此外，《个人信息保护法》规定对于利用个人信息进行自动化决策的场景，企业应当进行个人信息安全影响评估。

2021年8月27日，网信办发布《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》，根据《个人信息保护法》、《网络安全法》、《数据安全法》和《互联网信息服务管理办法》等法律法规，对算法推荐活动进行监管和规范（附件一将对重点规定进行梳理）。

2021年9月17日，九部委又印发了《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》（下称“《指导意见》”），提出利用三年左右时间，逐步建立治理机制健全、监管体系完善、算法生态规范的算法安全综合治理格局。其中值得注意的是，《指导意见》提出企业应强化主体责任，对算法应用产生的结果负主体责任；积极开展算法安全评估和算法备案工作，严厉打击违法违规行为；推动算法公开透明；督促企业及时、合理、有效地公开算法基本原理、优化目标、决策标准等信息，做好算法结果解释工作，畅通投诉通道。

由此可见，我国正在加大对算法推荐活动的监管力度，不久的将来，监管将更为严厉。新法律法规及标准将进一步涌现，以明确主体权责并完善算法治理机制。

（二）对于算法合谋的监管趋势

对于明示的算法合谋，例如在合谋过程中把算法作为沟通工具来使用的信使合谋、由第三方提供算法作为工具而各方利用该工具进行合谋的轴辐合谋等，经营者通过明确的协商达成价格算法合谋以实现价格垄断，算法只是实现合谋的工具，其合谋的本质属于经营者之间的垄断协议，违反了《反垄断法》第二章下关于垄断协议、决定或者其他协同行为的禁止性规定。《反垄断法（修正草案）》中增设的条款也明确了“轴辐协议”，即经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。如该规定草案最终成为法律，“算法合谋”将无需将之识别为横向或纵向垄断协议，而是属于“本身违法”。

此外，修正草案增加了“安全港”制度，规定了达成垄断协议的经营者如果能够证明在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构所规定的标准的，原则上不予禁止。对于不同协议类型下“安全港”的市场份额标准，将有待反垄断执法机构予以明确。

（三）平台“二选一”监管趋势

市场监督总局已经就多个“二选一”案件作出处罚决定，处罚对象包括前文提及的某外卖平台，某大型电商集团，某品牌特卖平台，等等。

在已有的处罚案例中，反垄断执法机构一般会采用《反垄断法》第十七条第一款第（四）项规制平台“二选一”的垄断行为。具体而言，反垄断执法机构首先会依据以下标准判断平台经营者是否具有市场支配地位：（1）平台所占市场份额；（2）其他综合因素，包括相关市场竞争状况、市场控制力、财力和技术条件、交易上的依赖程度、市场进入难易程度和生态化布局等六个因素。

其次，反垄断执法机构根据下述标准判断平台企业是否实施了“二选一”行为：（1）与平台内经营者所签订的“独家合作”协议的内容；（2）通过多种奖励和处罚措施保证和强制“独家合作”的实施。

以算法为手段以达到垄断目的，可能被认为情节严重，作为执法机关予以重罚的考量因素之一。

三、预防算法歧视垄断行为的合规措施

（一）接轨《个人信息保护法》，谨慎处理用户个人信息

上述算法相关的新型垄断风险，与平台对用户个人信息的收集和使用息息相关，平台企业需要同时防范《个人信息保护法》和《反垄断法（修正草案）》项下的双重风险。平台进行“用户画像”时，必须遵循《民法典》第1035条所规定的“遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理”，同时遵守《个人信息保护法》第五至七条规定的“合法、正当、必要、诚信原则”、“目的明确和最小必要原则”、“公开透明原则”，不得利用所收集的信息对用户进行价格歧视，或用于其他不利于用户或未经其同意的使用目的。

值得指出，利用算法仅仅是一种交易的技术工具，在我国现行法律法规的语境下，利用算法本身并不一定意味自动化决策，也并不一定“杀熟”。但是，利用算法与大数据，对于理应给予同等条件的用户不当施以不同的价格待遇，从而影响用户权益时，则涉及到须被规制的自动化决策行为。因此，建议企业作为个人信息处理者在运用自动化决策时，依照《个人信息保护法》、《数据安全法》、《网络安全法》、《电子商务法》、《数据安全管理办法（征求意见稿）》、《个人信息安全规范》、《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》等相关法律法规以及立法动态，做好合规工作，合规重点如下：

• 在规划设计阶段或首次使用前及使用过程中定期(至少每年一次)开展个人信息安全影响评估，并依评估结果采取有效的保护个人信息主体的措施；
• 保证自动化决策过程的透明与结果的公平，并形成合理的机制让个人信息主体感知到透明度；
• 向个人信息主体提供针对自动决策结果的投诉渠道，并支持对自动决策的人工复核；
• 形成及时反馈机制，在个人信息主体要求个人信息处理者说明自动化决策作出的决定时做出有效反馈，保障信息主体的知情权；
• 形成合理选择机制，保障个人信息处理者在拒绝自动化决策做出决定时，权利得以便利地实现；
• 通过自动化决策所作的个性化展示需要同时提供不针对个人特征的选项；确保可以实现个人信息主体对自动化决策进行限制的权利，并且，可以关闭个性化推送或者展示；
• 按照相关实施细则，配合监管机构做好合规审计、安全评估和备案等合规工作。

（二）定期严格自查自检整改，规范平台优惠政策及算法运用

互联网平台推出的会员折扣、满减等优惠活动，既有可能被认定为大数据杀熟的手段，也有可能被视为平台违规进行“二选一”的激励政策，甚至可能被视为算法合谋、价格协同的手段。因此，平台需要定期自检自查其推出的相关政策，判断评估其是否构成：（1）垄断协议；（2）价格歧视；（3）独家合作协议的激励或惩罚机制；或（4）算法合谋的外化体现。

平台企业的核心合规措施，就是加强对于平台服务所涉及的算法的合规内控筛查，若存在不符合《个人信息保护法》或者《反垄断法》《反垄断法（修正草案）》的情况，需要及时予以整改。鉴于反垄断执法机构可能审查平台企业所提供的服务或者交易条件相关的算法内核，企业需要事先做好备预案。

附件一、《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》主要内容

附件二、具有舆论属性、社会动员能力算法推荐的备案流程图
 

注释：

[1] 2008年8月1日生效，且现行有效。

[2] 根据《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T 35273-2020）7.5 d）的要求，“在向个人信息主体提供业务功能的过程中使用个性化展示的，宜建立个人信息主体对个性化展示所依赖的个人信息（如标签、画像维度等）的自主控制机制，保障个人信息主体调控个性化展示相关性程度的能力。”