一、权属清晰、资产范围明确

40号文、568号文、958号文、《上海证券交易所公开募集基础设施证券投资基金（REITs）规则适用指引第1号-审核关注事项（试行）》《深圳证券交易所公开募集基础设施证券投资基金业务指引第 1号-审核关注事项（试行）》（沪深交易所的前述文件以下合称“《审核关注事项》”）中均要求基础设施项目（即底层资产）权属清晰、资产范围明确。对于高速公路项目而言，基础设施资产为高速公路特许经营权及基于特许经营权而持有的高速公路所占土地对应的土地使用权、高速公路沿线附属建筑物的房屋所有权、公路资产及其他附属设施。

（一）特许经营权

项目公司依据其与相关人民政府和/或交通主管部门所签署的相关《特许经营协议》取得在特许经营期内对高速公路项目的特许经营权。高速公路的特殊之处在于，特许经营期限届满，公路由国家无偿收回，并交由交通主管部门管理。因此，剩余的特许经营期限会对募集资金的规模产生影响。

（二）土地使用权

高速公路作为重要的基础设施，其所占用的土地一般为划拨地。在有些高速公路的建设用地批复意见中，主管部门批准划拨地的同时，也会明确服务设施用地范围内的经营性用地为有偿方式提供，但实践中，有些项目公司仍为无偿使用服务区内的经营性用地；有些高速公路的建设用地批复意见，未专门提及服务区经营性用地的使用情况。根据现行有效的《划拨用地目录》，对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权，但高速公路服务区内经营性用地不属于可以以划拨方式取得土地使用权的公路交通设施用地。因此，服务区内的经营性用地存在被政府部门要求缴纳使用费或补缴土地出让金等风险。此外，针对划拨地上的服务区土地使用权及房屋所有权对外出租的情况违反现行有效《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》[4]关于划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权在符合法定条件下，经过土地管理部门和房产管理部门批准后可以转让、出租的相关规定；以及《中华人民共和国城市房地产管理法》[5]关于在以划拨方式取得使用权的国有土地上建成房屋出租的，应将租金中所含收益上缴国家的相关规定。服务设施用地为划拨地以及将划拨地上的房屋出租的情况或许是高速公路服务区存在的较为普遍问题，对基础设施公募REITs项目不会产生实质性影响。普遍的处理方式为由原始权益人或相关方出具承担风险的承诺函。

经过项目的立项、选址、规划、用地审批等阶段，项目公司才可以办理土地权属证书，因此，一般情况下，高速公路项目不会存在土地权属证书的证载用途与规划用途不一致的情况。高速公路主线用地实际中不会存在问题，但会存在项目公司将高速公路附属设施用地[6]用于非公路用途的情况。鉴于沪深交易所在审核过程中关注基础设施资产的土地实际用途是否与其规划用途及其权证所载用途相符，因此，对于土地实际用途与证载用途及规划用途不一致的情况，需与项目公司沟通尽快整改、尝试与相关主管部门沟通出具不会受到行政处罚的证明文件并由原始权益人或相关方出具承担风险的承诺函。

（三）房屋所有权

为高速公路管理、养护及运营所需，高速公路沿线一般会建设管理处、收费站及服务区等建筑物，很多情况下，该等建筑物未取得房屋权属证书，但根据《中华人民共和国民法典》的规定[7]，该等房屋建筑物的所有权应归属于项目公司。在高速公路建设的批复文件中往往也包含上述建筑物建设的相关批复，且前述建筑物可能会随高速公路一并被验收，因此，暂未办理权属证书不会对高速公路的正常运营及发行公募REITs造成实质性影响。如该类建筑物补办权属证书困难，则可由建筑物所在地的县级以上政府部门出具确认函，确认在高速公路收费经营期内，项目公司合法拥有、占有、使用项目运营所涉及的地上建筑物等相关附属设施。

二、项目投资建设手续

958号文要求基础设施项目应依法依规取得固定资产投资管理相关手续。沪深交易所的《审核关注事项》也明确，基础设施资产已通过竣工验收，工程建设质量及安全标准符合相关要求，已按规定履行规划、用地、环评等审批、核准、备案、登记以及其他依据相关法律法规应当办理的手续。因此，高速公路投资建设审批手续是需要关注的重点问题。如发现审批手续缺失，则需要理清原因并及时与相关主管部门沟通出具声明或确认文件。

笔者总结了高速公路建设过程中主要的审批手续及相关依据，如下图：

需要注意的是：

1. 上图罗列的批复文件先后顺序不代表实际取得批复的时间顺序。上述批复文件仅为高速公路项目的常见审批手续，落实到具体项目上，仍需要具体分析。

2. 一部法律、法规、规章从颁布至今，可能会经历多次修订，关于批复依据的相关规定，仍需要根据行为发生的时间来匹配适用。举例如下：

（1）关于节能评估与审查事项，国务院在2006年颁布了《国务院关于加强节能工作的决定》（国发[2006]28号），该文件提出：建立固定资产投资项目节能评估和审查制度。有关部门和地方人民政府要对固定资产投资项目（含新建、改建、扩建项目）进行节能评估和审查。对未进行节能审查或未能通过节能审查的项目一律不得审批、核准。有些省市根据前述文件制定了适用于本地区的相关节能评估与审查规定。比如：福建省于2009年底颁布了《福建省固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》（目前已失效），但该办法适用于该省行政区域内年耗能3000吨标准煤及以上须实行审批、核准、备案管理的固定资产投资项目；山西省于2007年颁布了《山西省固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》， 该办法适用于该省行政区域内的政府、法人和其他组织投资的固定资产投资项目（包括新建、改建、扩建和迁建的项目）。项目可行性研究报告应当包括合理用能的专题论证（节能篇），对未按规定进行节能评估或未通过节能审批的项目不得核准、备案和建设。有些省份在2010年前未制定相关的节能评估和审查制度。2010年《固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》实施后，能评制度在全国范围内实施。2017年1月1日实施的《固定资产投资项目节能审查办法》（国家发展改革委令第44号）在2010年文件的基础上又进一步优化；

（2）根据2019年9月17日实施的《自然资源部关于以“多规合一”为基础推进规划用地“多审合一、多证合一”改革的通知》（自然资规[2019]2号），建设项目选址意见书、建设项目用地预审意见合并，统一核发建设项目用地预审与选址意见书，不再单独核发建设项目选址意见书、建设项目用地预审意见；将建设用地规划许可证、建设用地批准书合并，统一核发新的建设用地规划许可证，不再单独核发建设用地批准书。因此，2019年9月17日之前的建设项目选址意见书、建设项目用地预审意见为单独的证书，但2019年9月17日之后两证合一；2019年9月之前有单独的建设用地批准书，但2019年9月17日之后，其与建设用地规划许可证合并为一个证书。

3. 上图中的专项批复非普遍适用情况。高速公路项目在涉及压覆矿产资源、对地震监测设施或地震观测环境造成危害、引发地质灾害、在容易发生水土流失的区域建设或者项目建设会造成水土流失情况下，需在规定时间完成相关专项审批。

三、 项目的可转让性

958号文要求基础设施项目应具有可转让性，且沪深交易所的《审核关注事项》也规定，基础设施项目应当“不存在法定或约定的限制转让或限制抵押、质押的情形，且转让已获得有效的审批手续（如适用）”。关于高速公路项目的可转让性，可以从以下方面考虑：

（一）原始权益人、项目公司内部决策程序

原始权益人应按照其内部章程、制度等文件就其转让项目公司股权履行内部决策程序，并出具同意转让股权或同意发行基础设施基金的决议文件。如项目有多个原始权益人的，则每一原始权益人均应取得前述文件。在项目公司层面，项目公司股东也应出具同意发行基础设施基金的决议文件。

（二）法律层面

1. 公路经营企业股权变更的相关法律规定

根据《关于公路经营企业产权（股权）转让有关问题的通知》（交财发[2010]739号，以下简称“739号文”），公路经营企业产权（股权）转让造成公路经营企业控股方（包括相对控股方）变更的，按照国家有关收费公路权益转让的规定，办理收费公路权益转让审核审批手续。2017年5月17日颁布的《关于进一步规范收费公路权益转让行为的通知》（交财审发[2017]80号，以下简称“80号文”），废止了收费公路清理整顿背景下从严管理的739号文。

在国家层面，公路经营企业控股方发生变更无需履行审核审批手续；在各地方层面，仍需根据高速公路所在地区，查询是否存在限制收费公路经营企业股权（份）转让的地方性规定。比如，已经公开发行的沪杭甬项目就涉及到现行有效的《浙江省收费公路管理办法》。根据该办法，收费公路经营企业股权（份）转让，致使对收费公路收费权具有控股地位的股东发生变化的，应当报省人民政府批准。由于沪杭甬项目发行后，原股东仍对项目公司进行并表管理，即项目公司原股东的控制权没有变化，因此，该项目无需取得浙江省政府的批准。

2. 收费权转让的规定

根据现行有效的《中华人民共和国公路法》[8]，政府还贷路收费权的转让报国务院交通主管部门备案，国道以外的其他公路收费权转让报省、自治区、直辖市人民政府备案。根据《交通运输部、国家发展改革委、财政部关于做好公路收费权转让备案工作的通知》（交财审函[2018]782号）的规定，公路收费权转让由审批制改为备案制，各级交通运输主管部门不得以任何理由继续保留该审批事项或者为备案设置前置条件。

因此，根据目前的法律法规，高速公路收费权转让无需履行交通运输管理部门的审批程序。此外，在高速公路公募REITs项目中，笔者理解仅仅涉及项目公司的股权转让，不涉及项目公司所持有的收费权转让，如此，也无需取得交通运输管理部门的审批。

但根据958号文的要求，特许经营类项目开展基础设施公募REITs需要取得特许经营协议签署机构、行业主管部门的批准，从这个角度来说，特许经营协议签署机构、行业主管部门的同意文件（无异议函）是必要文件。

3. 是否构成分拆上市

根据国家发改委于2021年7月颁布的《国家发展改革委办公厅关于印发基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报材料格式文本的通知》（以下简称“《发改委申报材料通知》”），针对上市公司直接或间接持有的项目，如涉及分拆上市事宜，应说明取得相关监管部门关于分拆上市意见的情况；如不涉及分拆上市事宜，应说明具体原因并请律师事务所出具相关法律意见。因此，在申报发改委的法律意见书中，律师应对是否构成分拆上市发表意见。

境内关于分拆上市的规定为《上市公司分拆规则（试行）》（中国证券监督管理委员会公告[2022]5号）。根据该公告，上市公司分拆，是指上市公司将部分业务或资产，以其直接或间接控制的子公司的形式，在境内或境外证券市场首次公开发行股票并上市或者实现重组上市的行为。根据笔者的理解并经与交易所沟通，如高速公路项目的直接或间接持有人为境内上市公司，其发行公募REITs不符合前述分拆上市的定义，不属于分拆上市。

如高速公路项目的直接或间接持有人为中国香港地区的上市公司，根据《香港联合交易所有限公司证券上市规则》第15项应用指引的相关规定，上市公司分拆项目公司发行公募REITs的情况构成分拆上市，需要取得香港联合交易所的批准。已经发行的沪杭甬项目及华夏越秀高速公路封闭式基础设施证券投资基金涉及该种情况。

因此，针对上市公司直接或间接持有高速公路项目的情况，需要结合其上市地的相关法律规定判断发行公募REITs是否构成分拆上市。

4. 国有资产交易

公募REITs可能涉及两个环节的国有资产交易：（1）如原项目公司资产构成或股债结构复杂，通常需要通过分立、资产划转、增资减资、剥离重组等方式理顺项目权属和管理关系、调整资产构成和股债结构、搭建新项目公司。该环节为资产内部重组整合，根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号，以下简称“32号令”）的规定，可以采取非公开协议转让方式；（2）原始权益人将其持有的项目公司股权转让给基础设施基金持有的资产支持证券，基础设施基金通过募集资金支付转让对价。根据32号令，该环节难以适用非公开协议转让的规定，原则上应通过产权市场公开进行。虽然基础设施基金通过证券交易所公开发行，但目前还难以突破32号令的适用。根据发改委申报材料的要求，涉及国有资产转让的，应说明与国有资产监督管理部门沟通和处理情况。因此，在适用32号令的情况下，目前仍需要取得国资监管部门对于发行基础设施基金的意见。已公开披露的项目中，各地国资监管部门会出具关于豁免国资进场交易、采用非公开协议转让程序的审批/批复意见/复函/会议纪要等形式的文件。值得关注的是，已披露的项目中，多地区的国资监管部门出具的函件已显示出对基础设施基金项目市场化运作的认可，同意发行基础设施基金执行《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》等证券监管制度，遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则公开规范发行，无需另行履行国有资产进场交易程序。

5. 基础设施项目资产转让限制

根据现行有效的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》[9]的规定，划拨土地使用权，除特定条件外，不得转让、出租、抵押；转让划拨土地使用权、地上建筑物、其他附着物所有权，在符合规定条件的情况下，需经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。在高速公路项目中，划拨土地使用权人及地上建筑物、其他附着物的所有权人为项目公司，基础设施基金项目为直接的项目公司股权转让，不涉及项目公司转让其持有的土地使用权及地上建筑物、其他附着物的情况。

（三）协议层面

对于高速公路项目，可以主要从以下几类协议中核查相关限制性条款：

1. 特许经营协议

如《特许经营协议》约定项目公司股权转让需经相关政府部门批准或同意，则应取得相关政府部门对开展基础设施公募REITs的无异议文件；如《特许经营协议》约定收费权转让或项目公司资产转让需经批准的相关条款，因基础设施基金项目为直接的项目公司股权转让，不应理解为项目公司收费权转让或其资产转让，应该无需就此事项单独取得相关政府部门的无异议文件。但从另一个角度来说，根据958号文，特许经营类项目开展基础设施公募REITs需要取得特许经营协议签署机构、行业主管部门的批准，如此，特许经营协议签署机构、行业主管部门的无异议文件是开展基础设施公募REITs的必要文件，那么关于《特许经营协议》的任何限制性约定条款问题都随之解决。

2. 借款协议

建设和维护高速公路的成本巨大且在短期内无法回收成本，一般情况下，项目公司通过向银行贷款取得资金，并将收费权质押给银行。一方面，在所签署的借款合同中，一般会有在项目公司还款前，禁止其股东转让股权的相关条款；另一方面，根据基础设施基金项目要求，高速公路收费权不能存在抵押、质押等权利限制，但可以在基础设施基金成立后解除相关限制。因此，基础设施基金项目可以根据项目安排设置偿还贷款及解除质押的时间，即在基础设施基金成立之前偿还并解除质押或在基础设施基金成立后以募集资金还款并解除质押；或者根据交易安排保留银行贷款但解除收费权质押。

3. 划拨土地决定书

高速公路项目所占用的土地一般为划拨用地，相关划拨决定书中一般约定未经批准，不得擅自转让、出租划拨地等条款。针对前述情况，笔者理解公募REITs项目仅为项目公司股东转让其所持有的项目公司股权，而项目公司并未转让、出租建设用地使用权，因此，无需取得相关主管部门的无异议文件。

结语

以上为笔者结合目前正在操作的几个高速公路类基础设施项目开展公募REITs试点所归纳分析的常见合规性问题。鉴于我国高速公路规模发展迅速，全国各地区高速公路的投资建设具体情况也不尽相同，除本文论述的普适性问题外，高速公路类基础设施公募REITs底层资产的法律合规性问题尚需结合具体项目情况具体分析。