一、将满足刑事立案标准的最后一日作为违法所得计算的终点日于法无据

操纵证券市场犯罪属于行政犯，也即构罪的前提是行为必然违反相关行政法规。目前并没有相关法律法规界定操纵证券市场行为违法所得计算期间的问题。  

在已失效的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》）第五十条规定：“违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。”其中列举的四个“终点日”，但是该四点逻辑依据不同，更重要的是未明确适用的先后顺序，易导致执法标准的不统一。

对于前述四个“终点日”，其中①“操纵影响消除日”不具有客观性，且也不符合刑事案件所要求 “基于违法犯罪行为直接获利” 的内涵，其考量的时间跨度要远长于刑事案件违法所得计算的时间跨度；②“行政调查终结日”既不科学也无必要，一般而言行政监管介入调查之时起，操纵行为即被动停止，当事人也不具备继续操纵的客观可能性，那么完全可以以操纵行为终止日（操纵行为客观不能进行之日）作为计算终点日。而且《指引》如此规定更多的是考虑提高行政调查行为的效率，与评价违法所得并无直接关联，而且如果是有浮盈股票，以调查终结日的收盘价作为计算依据显然不合理，因为整个调查期间已不存在操纵行为，那么终结日的收盘价和行为人的操纵行为并无关联，自然不具有参考性；③“其他适当时点为终点日”过于随意，该兜底条款给予监管部门过多的自由裁量权，与刑事的罪刑法定原则相违背。

在没有相关法律规定的情况，刑事案件讲究客观性和有利于被告的原则。在前述已失效的《指引》中将“操纵行为的终止”作为计算违法所得的“终点日”更具有客观性。我们认为操纵行为的终止，无论是主动还是被动都意味着行为人的操纵行为结束，不再会对市场产生影响、危害，也就不会再产生违法所得。实践案例中，行为人操纵行为往往都是被动终止，就比如本案中证监会立案调查导致了A集团的操纵行为被动终结，也不具备再次操纵的客观条件。

二、以满足刑事立案标准的最后之日作为违法所得计算终点的基准日并不能客观全面体现行为人操纵行为的影响

首先，从确定性而言，实践中认定证券类案件获利金额，如果全部卖出显然很容易计算获利金额，该金额也是实际发生的金额；没有卖出，截止案发日显然只能以账面获利计值。由此说，有实际交易的按实际交易，至案发日没有交易掉的才参照账面算。这里的案发日实际上就是指操纵行为被相关部门发现、被调查，进而后续无法进行任何操纵的行为。此时为截止点计算的获利金额具有终局性和确定性。

其次，从客观性而言，以满足刑事立案标准的最后一日作为违法所得计算终点的基准日具有较大的或然性。就本案而言，此种计算违法所得的构成是当日的现金流和所持股票账面额，而现金流是负值、股票当日的账面额也是浮盈。虽然本案中前述两个数据相加后是一个较大的正值，但不排除实践中可能存在两项相加得出的数额并不是很大亦或是负值的情况。在后续操纵行为继续的情况下，更要考虑前述的浮盈股票大额抛售的现实性问题。

最后，从操纵行为的连续性和全面性而言，满足刑事立案标准的最后一日只是行为人操纵证券市场交易过程中普通的一天，无论是323标准还是现在的112标准，满足刑事立案标准的交易期间也只是操纵过程中的一段期间而已，在此之前和之后操纵行为都有可能客观存在，只是未达到刑事入罪标准而已。但是行为人的操纵行为依然会产生获利或者说违法所得。

三、计算的终点日为操纵行为客观不能之日更具有可行性、客观性，更符合通行做法

刑事案件的违法所得主要是指被告人基于违法犯罪行为的所获之利，一般是指直接获利。而且对于行政犯而言，其行为性质从行政违法向刑事犯罪是有一个转化过程的，实际上是一个积累的过程，就比如操纵证券市场的行为，只有在满足一定条件的情况下才会构罪，但是并不影响其构罪时间段之前、之后依然存在操纵违法行为的认定。显然，对于违法所得，不可能只计算构罪时间段的获利数，对一个连续行为获利的考量，构罪时间段之前和之后的违法行为产生的获利性质依然是违法所得。这也是刑法条文明确规定的是“违法所得”，而非“犯罪所得”。

本案中，操纵行为客观不能之日是证监会进场调查的时间，是一个客观时间点，且自该日之后A集团客观上也无法再进行任何交易行为，更不用说操纵行为了。此时计算出的违法所得更加直接、也更客观。终点日选择的不同，导致违法所得认定数额相差数亿元；虽然应该大力打击证券犯罪行为，但是不能仅从数额的大小比较，选择大数额作为指控犯罪的违法所得（实践中也会存在操纵行为终止之日计算出的违法所得要高于满足刑事立案标准最后一日所计算出的数额）。最终法院是采纳了辩护人的观点，认为而满足刑事立案标准时间段之后A集团操纵证券市场的行为仍在继续、并未结束，违法所得计算终点日为案发日更符合账户交易的实际情况。

综上所述，我们认为，对于操纵证券市场犯罪中的违法所得计算，应该立足于此类犯罪的本质特征，将操纵行为客观不能进行之日，亦或说操纵行为终止之日作为操纵证券市场犯罪案件中违法所得计算的时间终点，更具有客观性和实操性，更能全面客观地体现操纵证券市场的行为所带来的危害性。

注释：

[1] 根据起诉书表述，本案属于利用资金优势、持股优势进行操纵的类型，即《刑法》第182条第1款第1项规定的优势交易类型。法条表明，本罪情节严重才入罪。何谓“情节严重”，2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第39条规定了8项标准，其中第1项为“单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上”，这也就是323标准。2019年6月27日两高出台了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2019年7月1日起施行），该《解释》在第2条第1项规定了新的“优势交易”入罪标准，即“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上”，即112标准。本案案发时间为2016年至2017年，故而根据从旧兼从轻的原则，显然能适用且已适用于本案的追诉标准是2010年规定的323，而非2019年的112。