一、新冠疫情与不可抗力

《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，其法律效果为受到不可抗力影响的当事人能够全部或部分免责[1]，以及在使合同目的无法实现时给予合同当事人以解除权[2]。

表格1 不可抗力的构成要件

不可抗力作为一项免责事由并非一经债务人主张就能完全免责，其法律效果仅是对不可抗力影响范围内的事项和责任免责。若不可抗力与债务人的行为共同构成损害发生的原因，则应根据比例原则就两者对损害发生产生作用的比例大小划分损失的承担。同时，不可抗力作为解除事由时，往往只能在不可抗力导致合同完全不能履行，不能实现合同目的时才可解除合同。若仅造成合同一时不能履行，一旦不可抗力事由消失，合同仍然可以继续履行，此时除非当事人一方有证据证明时间因素对合同目的实现具有重要影响，迟延履行将致使合同目的不能实现，否则只能产生延期履行的效果，而不能解除合同。另外，合同解除也并非意味着债务人毫无责任，对于解除合同的后果，仍需从公平角度，在当事人之间合理分担所造成的损失。

作为同样为不可预见、不能避免的情势变更的适用，相较于不可抗力，其认定要求更为严格，必须经过司法程序认定。两者之间较为重大且直接的区别在于不可抗力的效果是导致合同无法履行，而情势变更情况下，合同仍然可以履行，然而对继续履行的一方而言显失公平。合同当事人可以依据新冠疫情对合同履行造成的实际影响来考虑是主张不可抗力还是情势变更。

表格2 不可抗力与情势变更

二、新冠疫情对合同履行的影响

新冠疫情对各种合同的履行均会产生无法履行、延期履行及解除合同的不同程度的影响。笔者在此选取投资合同、供货合同、商业地产租赁合同等几类典型常见合同，参照有关司法判例，对新冠疫情对合同履行及对合同双方当事人权利义务的影响进行分析讨论。

（一）新冠疫情对投资合同中对赌条件实现的影响

对赌协议是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。[3]新冠疫情的影响之下，许多目标公司未能完成约定的业绩目标，主要分为两类：一类为期限对赌，是指目标公司未能在约定期限内完成相应的业绩目标；另一类为业绩对赌，是指由于新冠疫情的影响而导致业绩目标无法完成。

1. 新冠疫情作为不可抗力对期限对赌的影响

关于期限对赌，笔者选取了下列影视行业的相关判例进行分析：

表格3 期限对赌的案例

从上述案例来看，首先，法院会考虑新冠疫情是否影响了合同的履行，即新冠疫情与合同履行不能之间是否有因果关系。在判断是否有因果关系时，先确定合同履行的期限，即先看合同约定的期限是否为确定的、不可变更的时限，若非确定的时间要求，法院则会根据具体情况判断合理的期限。在期限确定后，若被告主张新冠疫情构成不可抗力而免责时，则被告需要承担举证责任证明新冠疫情对合同履行延迟的影响。

从北京市第一中级人民法院(2022)京01民终162号案和(2021)京01民终7821号案（表格3第一行及第二行）来看，法院作出了不同的判决的主要原因为被告是否完成了举证责任。前案中，被告向法院提供了国家卫健委的公告、各电影院暂停营业的公告、国家电影局发布的通知等，法院根据被告提供的证据认为新冠疫情确实影响了合同的履行因而支持了被告的抗辩。后案中，被告仅提供了电影发行方的单方通知及微信聊天往来，最终法院认为其未能举证证明合同履行受到了新冠疫情的影响而未予支持被告的抗辩。因此，被告在主张不可抗力免责时，可以向法院或仲裁庭提供国家、地方、行业有关部门的通知、新闻等证明新冠疫情对合同履行期限造成了确定性的影响，以便让法院或仲裁庭认定未能按期完成业绩目标系不可抗力导致从而免责。

另外，新冠疫情作为不可抗力是由原告提出还是被告提出，情况也会有所不同。新冠疫情构成不可抗力由被告提出作为免责抗辩，需要关注合同约定以及举证责任。而新冠疫情构成不可抗力由原告提出作为解除合同的理由，法院则会关注合同是否还能够履行，在能够履行的情况下一般对原告的解除合同诉求不予支持。

2. 新冠疫情作为不可抗力对业绩对赌的影响

关于业绩对赌，笔者选取了以下以新冠疫情构成不可抗力为由主张免除对赌失败后的合同责任的案例进行分析如下：

表格4 业绩对赌案例

相较于期限对赌，业绩对赌是否完成往往有一个明确的数字指标。因此，目标企业及其股东是否能够通过主张不可抗力，而不再履行对赌失败后的回购或补偿义务，取决于新冠疫情作为不可抗力对合同履行的具体影响有多大。而影响究竟多大、可以免除债务人多少责任最终需要一个定量的结果，法院多依据公平原则和诚实信用原则对双方的损失进行分配。

因此，在被告主张不可抗力免责时应当尽量提供证据说明新冠疫情影响的期间、同比之下新冠疫情造成的影响有多大、排除新冠疫情影响后是否能够完成业绩指标。同时，在新冠疫情爆发后双方达成的补充协议往往会作为法院参考的依据，在此期间达成的补充协议可以视为当事人在考虑新冠疫情影响下后对合同权利义务变更达成的合意。若当事人继续主张因不可抗力不能履行补充协议，则需要有更加充分的理由证明签订补充合同的前提条件不成立或在签订补充协议之后新冠疫情带来了新的影响。

（二）新冠疫情导致的供应短缺对合同履行的影响

买卖合同作为最常见的商事合同之一在新冠疫情期间受到的影响是多方面的。对于供货方在疫情期间由于原材料短缺使其无法供货或延迟供货是否能够抗辩不可抗力而全部或部分免责，笔者选取有关案例进行分析如下：

表格5 疫情下供应短缺能否作为不可抗力的案例

在一般情况下，除非合同明确约定，原材料不足通常无法作为卖方主张不可抗力的情况，其原因在于卖方应当有其他渠道保证充分的原材料供应。但在新冠疫情的背景下，若卖方非基于自身原因已无渠道获取原材料，那么此时，原材料短缺可能会被视为不可抗力。从上述案例可见，卖方若主张疫情对原材料供应的影响为不可抗力，则需要证明其原材料供应地单一且确实受到疫情影响而存在原材料供应的困难，法院也会根据卖方履行合同的情况、双方沟通往来、卖方是否及时通知等方面进行综合判断。另外，在原材料短缺造成合同履行明显不公平时，卖方也可以通过主张情势变更要求法院或仲裁庭对合同的权利义务予以调整。[4]

（三）新冠疫情对商业地产租赁合同的影响

在租赁合同纠纷案件中，法院一般会兼顾鼓励交易原则和利益平衡原则，通过调整租期、租金等方式，尽量调解出租人与承租人之间的矛盾。[5]

对于承租人来说，主要涉及两方面问题：租金和租期。租金方面，若承租房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少，出租人难以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同或要求承租人承担违约责任[6]，且承租人可以参照地方有关租金减免的政策与出租人进行协商调解或向法院或仲裁庭提出调整租金[7]。同时，对于承租国有房屋用于经营的承租人，可以关注地方有关政策直接要求出租人免除合理期限内的租金。[8]租期方面，因疫情或防控措施导致承租人无法使用租赁物或返还租赁物的，承租人要求延长租期的，法院一般予以支持。[9]

对于出租人来说，许多出租人已在疫情爆发后对租金予以了一定的调整，通过签署补充协议主动减免了部分租户的租金。但若承租人仍未按照补充协议约定按期支付减免后的租金，承租人能否基于约定要求承租人按原租金进行支付并承担违约金，笔者选取以下案例进行分析：

表格6 疫情下出租人因承租人违约不予减免租金的案例

从上述案例可知，在双方已经就租金减免达成补充协议的情况下，即使承租人未能及时按照补充协议支付租金而违约，法院也会考虑疫情对承租人的影响并根据公平原则，酌情认定承租人应当向出租人支付适当的租金及承担相应的违约责任赔偿。

三、新冠疫情下合同风险防范的建议

（一）合同条款的设计

这次新冠疫情凸显了合同中不可抗力条款拟定的重要性，企业应当及时总结经验并修订合同中的不可抗力的条款。企业可以在合同中约定不可抗力的定义、范围以及后果，也可以自由约定对不可抗力导致的法律后果以及风险责任的分担。企业应当根据自己的行业特征、交易模式以及涉及的市场，考虑可能会遇到的风险并力求在不可抗力条款中将风险予以排除。如一些涉及到跨境或跨国的交易，企业往往会考虑将“罢工、停工或其他劳资纠纷”列为不可抗力事件，又如一些供货型的制造企业希望将“原材料的供应短缺”也作为不可抗力事件的一种。

考虑到新冠疫情的反复发生，当再次受到新冠疫情影响后，企业可能无法利用不可抗力条款保障自身权益。[10]因此，我们建议在新冠疫情之后签订的合同中仍明确约定将新冠疫情及其防控措施作为不可抗力并对其影响和后果进行单独约定。

（二）不可抗力事件发生时的通知义务

在新冠疫情对合同履行造成影响时，企业应当及时通知对方这一不可抗力对双方的合同权利义务可能产生的影响，通知的内容可以包括不可抗力的主张、受到疫情影响的时间、范围、程度以及企业已做了哪些减损措施等。同时，受到疫情影响的企业应当在合理期限内提供证明，即便由于不可抗力导致不能及时提供证明，也应在不可抗力 影响减轻或者消失后的合理时间内也应当尽快提供证明。证明形式范围相对宽泛，且提供证明义务在法律上也并非绝对。诸如武汉封城、各地启动一级响应等重要事件，企业完全可以通过有关途径自行查询相关通知作为证明。

需要企业注意的是，通知并非一劳永逸，企业应在受影响期间持续地履行通知义务。企业应在相应的时间节点持续通知对方有关情况，以便对方获得必要时间采取措施减少损失，否则就扩大部分损失，可能仍需承担责任。另外，企业应当对不可抗力的证明文件和材料、通知的发送记录、对方表示对不可抗力的认可以及为减少不可抗力影响所作的措施的凭证等材料进行留存，在双方存在争议时及时取得律师等专业人士的帮助。