在跨境商事活动中，尽管双方事先约定通过商事仲裁或调解来解决争议的情况很普遍，但出人意料的是，从最终的结果来看，实践中仍存在着大量无法通过仲裁或调解解决、只能采取诉讼的情况。尤其是，在中国加入WTO二十余年之际，国际政治经济局势已经发生了深刻的变化，中国法院对跨境商事争议的管辖权也相应地回到人们的视野。中国企业可以“请中国法院做主”解决跨境商事争议，这是本系列文章的讨论的出发点和目的，也值得广大中国企业铭记于心。
一、对跨境商事争议的思考路径
对一个问题的思考路径往往影响和决定了这个问题的解决方案。在跨境商事交易中，有几个因素往往容易将中方的思路引向“跨境争议应当在境外解决”的方向，导致中方忽视“跨境交易可以在境内解决”这个方向。例如，在合同争议中，不少企业一看到自己的合同约定了外国法院管辖，甚至只看到约定了适用外国法律（跨境交易合同中约定中国法为准据法的情况相对较少），就认定这个争议与中国法院无缘。再如，在侵权争议中（侵害公司利益或侵害股东利益），中方一想到对方是外国法人或外国自然人，也感觉这个争议应该去外国法院进行诉讼。而实际上，这些情况是否能“由中国法院在境内审理”呢？本篇将为您一一解惑。
本篇也可以被视为一份中国企业的自查清单——中国企业可以通过审视自己手中的跨境商事交易合同，尤其是其中所约定的管辖条款，重新寻找将潜在跨境商事争议交于中国法院审理的可能性，以期开辟一条新的路径。
限于篇幅原因，本文的内容将分为上下两篇，逐一阐释企业自查清单中的各个影响因素。
二、企业自查清单——概览
下图为企业自查清单的概览，企业可以按照图中每一步的指示进行自查，搭配本篇第四部分的解说进行确认效果更佳。
企业自查清单概览
三、自查清单——详解：关于协议选择外国法院的管辖条款效力的司法裁判标准
（一）是否存在协议选择外国法院管辖的条款？
如前所述，在跨境商事合同争议中，不少企业一看到自己的合同约定了适用外国法律作为准据法，就认定这个争议与中国法院无缘。其实这是一个常见但重要的误区，约定准据法（又称适用法律、管辖法律）并不等同于约定了管辖法院。换言之，如果一个跨境商事合同仅约定了适用外国法律，没有专门约定由外国法院管辖，则不属于此处所说的“存在协议选择外国法院管辖的条款”的情形，中国法院仍然可能有管辖权。
关于双方当事人协议选择准据法，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”同法第九条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”可以看出，双方当事人协议选择法律时选择的是外国法律中的实体法部分，而不包括程序法部分，而管辖法院的确定恰恰是属于程序法的内容。
而关于双方当事人协议选择管辖法院，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第二百六十六条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”。《民事诉讼法》第三十五条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这是关于非涉外案件和涉外案件双方当事人协议选择管辖法院的重要规定，后文中还会反复提到。
根据上述法律规定，我们可以看出，协议选择适用法律与协议选择管辖法院并不相同，应当根据相关法律规定分别判断其效力。在判断是否存在由外国法院管辖的条款时，一定要擦亮双眼准确判断，不要被协议选择的准据法而迷惑。
另一个需要澄清的问题是，在判断选择管辖法院的协议是否有效时，如果双方当事人约定了适用外国法律，是否应当依据当事人约定的外国法律来审查？答案是否定的。
如前所述，双方当事人只能协议选择外国法律中的实体法部分，而管辖法院的确定是属于程序法的内容。关于当事人在中国法院起诉确认选择管辖法院协议的效力，《民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”；《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定第二百六十六条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”。据此，当事人向中国内地法院提起涉外、涉港澳台民事起诉，应依据中国内地法律确定诉讼程序事项，包括管辖法院的确定。
实务启发：即使中国企业签订的跨境商事交易合同中约定了适用外国法、由外国法院管辖，中国企业在构建诉讼策略时，第一步仍可考虑将有关争议提交中国法院审理。中国法院会根据中国法（注意，不是根据约定适用的外国法）来审理该跨境合同的管辖条款是否有效。如果该管辖条款无效，中国法院或可依据其他有效的连接点获得管辖权，进而继续审理。这就是我们开头所强调的，即使是跨境商事合同中包含适用外国法、交由外国法院管辖的条款，中国企业也不要轻易放弃将有关争议提交中国法院的可能性。
（二）是否存在补充协议对管辖约定进行过有效变更？
在跨境商事活动中，在初始合同达成之后，双方当事人可能还会签订补充合同。在提起诉讼前，需要留意手中的合同或补充合同中的管辖条款是否是最终有效的。
实践中，不乏当事人没有留意到后签订的补充合同对在先合同中约定的管辖条款进行过变更的案例。例如，在最高人民法院（以下简称“最高院”）（2016）最高法民辖终214号案件中，当事人在后一份协议中将前一份协议中约定的“提交香港特区法院管辖”改为了“服从于香港法院非专属性司法管辖”，使得内地法院拥有了管辖该案件的可能性，也使得内地企业省却了去香港诉讼的不便。因此，在选择争议解决法院时，中国企业一定要留意到这个细节。就“服从于香港法院非专属性司法管辖”中的“非专属性管辖”的重要意义，我们在下文第五个问题中再予以详述。
实务启发：在签署初始合同时，如果外方企业坚持要求协议选择境外法院解决争议，那么，中方企业可以尝试在后续的补充合同中对此予以策略性变更。
（三）是否属于合同或其他财产权益纠纷？——如果不是，则协议选择外国法院可能无效
从前述的《民事诉讼法》第三十五条关于协议选择管辖法院的规定可以看出，当事人仅在纠纷属于“合同或其他财产权益纠纷”时，才有权自行约定管辖法院。在其他的情形下，当事人不能事先约定管辖法院；即使事先约定了管辖法院，也达不到排除中国法院管辖的目的。
换言之，在“合同或其他财产权益纠纷”之外，例如涉及身份、侵权的纠纷，即使在外方企业的坚持下协议选择了外国法院管辖，该管辖协议也可能不适用此类纠纷。此时，中国企业可以考虑向相关中国法院提起诉讼。
但需要特别注意的是，在中国企业选择以侵权为诉由向中国法院起诉时，中国法院可能会分情况来确定该侵权争议是否适用约定的管辖条款。在侵权和违约竞合的特殊情况之下（即：在合同履行过程中，合同一方当事人的行为既违反《民法典》合同编的规定或合同约定，应当承担违约责任，同时又具备侵权责任的构成要件，应当承担侵权责任），即使受损害方选择以侵权为诉由起诉，仍然可能需要受到合同约定的管辖条款的约束。当同一个案件中，部分当事人之间存在合同约定、存在违约与侵权的竞合关系，而部分当事人之间不存在合同约定时，法院可能会分别予以认定。
在最高院（2019）最高法民再157号案件（该案为涉外案件，系争争议源于股权转让交易）中，由于被侵权人与侵权人甲公司之间存在合同关系，且该合同对管辖法院做了明确约定，而被侵权人与侵权人乙公司之间并无合同约定，故最高院认为，被侵权人与甲公司和乙公司之间争议的管辖权问题应当分别予以认定。在该案中，关于被侵权人与甲公司之间的管辖权问题，最高法院认为，甲公司为股份买卖协议的买方以及后续一系列合同的一方当事人。被侵权人主张的甲公司的侵权行为实质上就是甲公司恶意违背合同约定，试图不履行合同义务的行为。据此，最高人民法院认为被侵权人在本案中虽然是以侵权为由对甲公司提出诉讼请求，但该纠纷的管辖权问题仍然落入上述合同约定的管辖条款约束的范围。所以，对侵权人甲公司，中国法院没有管辖权。另一方面，关于被侵权人与乙公司之间的管辖权问题，由于乙公司并非合同当事人，因而不受合同中争议解决条款的约束，对侵权人乙公司，中国法院基于侵权行为地以及被告住所地获得管辖权。
实务启发：案由以及选择合适的被告都可能会影响到约定的管辖条款的适用，进而决定了在境内向中国法院起诉能否获得立案和审理的问题。因此，在制定诉讼策略时，一定要全方位考虑所有可能的影响因素。
（四）是否为中国法院专属管辖？——如果是，则协议选择外国法院无效
从前述的《民事诉讼法》第三十五条关于协议选择管辖法院的规定可以看出，当事人仅在纠纷不属于“中华人民共和国法院专属管辖”时，才有权自行约定由哪个法院进行管辖。换言之，对于应当由中国法院专属管辖的，约定外国法院管辖的协议无效。
《民事诉讼法》第二百七十三条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”该条规定了由中国法院专属管辖的案件范围，因此在确认约定的管辖条款的效力时，需要判断纠纷是否落入前述专属管辖的范围。一旦落入该范围，则即使存在管辖条款约定外国法院管辖，中国法院依然对该争议有管辖权。
但需要说明的是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十一条，双方协议约定到境内或境外的仲裁机构解决争议（而不是约定由外国法院管辖）的，不受专属管辖的限制。换言之，对于中华人民共和国法院专属管辖的案件，双方当事人协议选择仲裁的，仲裁协议的效力不因专属管辖而无效。
（五）该协议选择外国法院的管辖条款是否为排他性条款？——若否，则中国法院仍可能有权管辖
通常，协议选择外国法院的管辖条款需要具有排他性才能达到排除中国法院管辖的效果。对此，在多个案例中，当事人以合同约定是“可以”而非“应当”或“必须”在某外国法院通过法律程序解决为由，或者以合同中没有明确约定是“专属”或者“排他”管辖为由，主张其管辖条款不能排除与本争议具有关联性的其他国家（包括中华人民共和国）对本争议享有的司法管辖权，意图实现将跨境争议解决提交至中国法院审理的目的。
对此，最高院于2022年1月24日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（以下简称“《2022年会议纪要》”）[1]第一条明确规定：“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应推定该管辖协议为排他性管辖协议。”值得一提的是，在《2022年会议纪要》公布前，各级法院也基本已经对该认识达成了一致[2]。鉴于此，在这个问题上可以争议的余地相对较小，若欲主张该管辖条款为非排他性条款，当事人需要证明在管辖条款中明确了该约定是非排他性的，否则其主张将难以得到支持。
实务启发：如果跨境交易的外方坚持要求协议选择外国法院，为了将可能的争议提交给中国法院管辖，可以争取将该约定明确为“非排他性”管辖。
此外，我们需要关注另一种情形是“单边管辖协议”，又称“非对称管辖协议”。这是指，在当事人签订的管辖协议中，仅明确约定一方当事人可以从一个以上国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家的法院提起诉讼（或者对一方当事人不做限制，而限制另一方当事人仅能向有限国家的法院提起诉讼）的类似情形。
这种看似不平等的协议管辖条款，在实践中，却通常被认定为是有效的。例如，在(2020)京民终321号案例中，北京市高级人民法院认为：“我国内地法律赋予了合同当事人协议确定管辖法院的权利，协议确定管辖法院是意思自治原则在民事诉讼法领域的体现，其保障的是双方当事人在法院受到公平对待的权利，而非必须选择相同的管辖法院。因此，当事人达成的管辖协议只要不违反法律强制性规定，且系真实意思表示，均应认定有效。”[3]
实践中，一方当事人可能以显失公平为由主张该管辖协议无效，然而，这种主张并不能获得中国法院的支持。《2022年会议纪要》第二条明确规定：“当事人以显失公平为由主张该管辖协议无效的，人民法院不予支持；但管辖协议涉及消费者、劳动者权益或者违反民事诉讼法专属管辖规定的除外。”中国法院原则上尊重当事人的意思自治，然而，对涉及消费者、劳动者权益的争议，中国法院仍然保留了对这类弱势群体施加特殊保护的可能性。
实务启发：在缔约过程中，如果中方企业在发现合同草案中的管辖协议是单边管辖协议、且明显对中方不公平的，中方企业首先要提出反对，争取和对方进一步协商。
囿于篇幅所限，本篇对自查清单中的前五个判断要素一一进行了阐明。在下篇中，我们将对自查清单中的剩余的判断要素继续进行阐释，敬请关注。
[未完待续]
注释：
[1] 虽然该会议纪要并非司法解释，不应作为裁判依据，但表明了最高人民法院在裁判类似问题上的一贯尺度和标准，在现行法律未对类似问题作出明确的不同规定的情况下，下级法院通常将按此一贯尺度和标准进行裁判。
[2] 类似案例可见(2018)粤01民终22674号，(2019)琼财保5号，(2019)桂民终6号，(2019)京民终632号等。
[3] 类似案例还有(2019)京民辖终279号等。
