三、新型非法集资的共同特点

上一节，我们归纳了新型非法集资的五种表现形式，范围涉及P2P借贷平台、信托通道业务、债权转让、艺术品古董投资、私募基金、类余额宝产品、虚拟币首次公开发售等等。尽管形式多样，但仍然呈现出一些共性，如集资行为的募资与投资相分离，分工更加专业和细化，合法形式与非法实质相交织，特定交易结构的经济功能与刑法规制发生重叠等。

（一）专业分工进一步细化

行为人不再掌控整个集资过程，而是只参与其中一个环节。例如，网络借贷平台、股权众筹平台等只承担了集资的信息中介，而信托通道业务只承担资金流转的一环，再如理财产品的网络营销中，第三方平台往往只参与引流环节。

随着集资人不再参与整个集资过程，资金出借者与借款人的关系也变得愈加复杂，呈现出两极分化的相反趋势。一方面，资金出借者与借款人的关系可能变得更加“遥远”。例如，在债权转让模式中，资金出借者的身份蜕化成“债权受让人”，其没有参与底层借款关系中。另一方面，资金出借者与借款人的关系又有可能变得更加“紧密”，资金出借者与借款人的关系不一定在表面上呈现出借款关系。在股权众筹模式下，资金出借者就成了集资公司的股东。

因此，集资行为的分工程度进一步加深，使得认定非法集资的困难加大。由于行为人只参与其中一个环节，除非将其作为共犯加以认定，否则难以单独就其所实施的行为认定为非法集资。同时，资金出借者与借款人关系的变化，更难以从出借人和借款人的表面关系来判断募资行为的存在。

（二）合法形式与非法实质相交织

非法集资还出现了合法形式与非法实质相交织的特性，主要有两种类型：其一，一个主体借用另一个主体的合法资质来着手实施行为，例如第三方平台为基金产品进行引流的行为，即存在挂靠基金销售资格公司从事基金销售行为的风险。其二，同一个主体内的合法行为与非法行为发生混同，在这种情形下，尤其是对于私募基金等类金融机构而言，在合法募资过程中，有可能仅仅因为其中某个环节违规，就导致整个募资被认定为非法集资，正所谓“一着不慎、满盘皆输”。如前面讨论的私募基金将其产品交由银行、信托等金融机构代为销售的，即被认定为是向不特定人吸收存款。

除上节讨论到的情形以外，实践中还存在很多的复杂情形。例如，对于预期收益率的描述，是否构成刑法意义上的保本保收益；基金公司销售人员的个别违规行为，是否等同于基金公司的违规行为；基金在用资端发生挪用情形，究竟是以集资诈骗罪论处，还是以职务侵占罪或挪用资金罪来追究相关人员的责任。

（三）经济功能与刑法规制相重叠

在现代金融学的投资组合理论之下，投资决定被简化为一个问题：如何在给定的收益率下实现风险的最小化。大量的金融创新，例如期权、期货、互换合约、套期保值、对冲操作等金融技术，本质都在于减少和分配经济活动中的不确定性。可以预见，如何降低风险和分配不确定性将是金融创新的永恒领域。

然而，为风险最小化而设计出来的交易结构，有可能会因为其经济效果与保本保收益存在相似性而被认定为非法集资。除了上文提到的增信措施和结构化基金，溢价回购条款亦是争论点之一，例如约定被投资公司财务指标未达到一定标准，被投资人需履行回购投资份额的条款是否构成承诺保本保收益。这里的困难在于如何区分风险最小化和承诺保本保收益，因为风险最小化的目的，就是为了保证本金安全和收益的顺利实现。但刑事审判重实质、轻形式的特点，有可能将一些特定的交易结构设计认定为变相地承诺了保本保收益。

（四）新经济形态与非法集资相融合

新型非法集资也与新的经济形态密不可分，除了本文提到的虚拟币，还有区块链、数字藏品、元宇宙等。因此，新型非法集资也与新经济形态有共有特点。

以比特币、区块链等为代表的“新经济形态”，意欲建立起一套游离于国家法定货币体系之外的经济世界。比特币的创始人中本聪在最初的“创世区块链”中，以记载当日泰晤士报的新闻标题“Chancellor on brink of second bailout for banks”（财政大臣正处于实施第二轮银行紧急援助的边缘），来表达对英国政府实行通胀政策的不满。虚拟币持份者的终极愿想，亦即哈耶克在《货币的非国家化》中所描述的“基于自由市场的竞争性货币体系”——一个没有国家主权垄断的货币发行市场。[1]从某种意义上说，“新经济形态”是对各国央行日益加强现金支付监管和反洗钱法的一种不满表达。

在此意义下，以国家法币体系为基础而构建的非法集资刑事法规，在处理涉及法币体系之外的比特币、区块链的“集资”案件时，就会捉襟见肘。例如在《关于防范代币发行融资风险的公告》中，比特币被明确认定为“虚拟货币”，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。根据该认定，比特币不属于国家法币，不是存款，也不是资金。然而，在非法集资的刑事司法中，我们又将比特币视为刑法意义上的存款或资金。由此，尽管有关国家部门否认比特币的货币属性，但在刑事司法中，又不得不将其在某种意义上视作是一种特殊的“货币”。

四、非法集资的实质与认定

前文所概述的新形式，对非法集资的犯罪认定带来了极大的挑战，尤其是传统的“四性”认定方法。

（一）“四性”方法

所谓“四性”认定方法，是最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的构成非法吸收公众存款的四个要素：非法性、公开性、利诱性和社会性。[2]所谓非法性，即行为人未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；公开性则是通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；利诱性是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；社会性是指面向社会公众即不特定对象吸收资金。一个吸收资金的行为只要符合上述“四性”，就会被认定为非法吸收公众存款。

非法集资的新形式对“四性”认定带来了冲击。集资行为的专业分工程度加深，集资人只参与其中的某个环节而不是整个集资过程，该环节有可能不属于需要经过行政机关许可才能开展的金融活动。如将该环节的行为人入罪，侦查机关和检察机关往往会将该行为人作为共犯进行处理，而共犯认定的不当扩大，又会造成对日常职业中立行为的不当处罚。[3]由此，非法集资的刑事打击面临着两难。

集资行为套用合法外壳，又会影响对公开性和社会性的认定。例如私募基金通过银行和信托机构进行产品销售，尽管销售行为是由银行实施，但又最终归责于私募基金。而合格投资者的身份，则导致了投资者门槛是否与特定对象等同的问题。

金融行业实现风险最小化的措施，又可能与保本保收益的承诺无法进行准确区分。因此，这一情形又对利诱性的认定带来挑战。

对不断变化发展的非法集资形式，传统的“四性”认定尽管仍然处于核心的地位，但也需要新的辅助方法来协助司法机关的判断。

（二）“资金池”方法

“资金池”方法是认定非法集资的另一重要方法，在“四性”方法面临挑战的情况下，可以预见“资金池”认定方法将会愈来愈重要，办案机关会以资金池方法来进行辅助认定。

1. 非法集资中的“资金池”方法

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第三条规定：“网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益。”其中，“不得直接或间接归集资金”的表述，即为资金池在监管规定中的正式用语。最高人民检察院在《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中，更是将资金池作为审查是否构成非法吸收公众存款罪的要点。纪要规定，“涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下，公开宣传并向不特定公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的，应当依法追究刑事责任。其中，应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形。”

在最高人民检察院2018年发布的第40号指导案例中，[4]公诉人即明确提出P2P平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众资金，被告人吸收资金建资金池，不属于合法的P2P网络借贷。最高人民检察院2020年发布的第64号指导案例中再次明确，“信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。网络借贷信息中介机构利用互联网发布信息归集资金，不仅超出了信息中介业务范围，同时也触犯了刑法第一百七十六条的规定。”[5]

2. “资金池”方法的扩大运用

用于判定P2P平台的“资金池”方法必然会扩展到其他类型的非法集资案件。第一，“资金池”方法事实上也广泛应用于各个监管领域。外汇领域就规定，境内成员企业外币资金池归集资金不得结汇使用，不得质押人民币贷款。[6]在金融理财产品的领域，商业银行代客理财不得开展理财资金池业务，信托公司不得开展非标准化理财资金池等具有影子银行特征的业务。[7]在保险领域，《保险资产管理产品管理暂行办法》规定，保险资产管理机构不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。[8]此外，上市公司审计、住宅租赁市场、网约车平台等都有关于资金池的监管规定。[9]因此，资金池认定方法已经广泛存在于各个领域，不是非法集资案件所独有。

第二，资金池认定方法在司法实践中应用越来越广。使用关键词检索，在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪中包含“资金池”的裁判文书，在2015年只有5件，2020年已经增长到240件。[10]同时，该方法也不仅限于在P2P网络借贷平台，在其他类型的集资案件亦有运用。例如在谭涛、谭俭波集资诈骗一案中，被告人建立“学训宝”平台，教师可在平台授课，学生则可以买课，学生支付课时费后，教师可以在平台中进行提现。由于教师提现与学生支付课时费存在时间差，被告人对其中的沉淀资金进行支取，法院认定构成资金池，被告人触犯集资诈骗罪。[11]

3. “资金池”存在的判断方法

从最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》和司法实践来看，判断资金池的标准有两种——沉淀法和支配法。沉淀法是从时间的维度来判断资金池，即在支付资金与收取资金之间，是否存在足够长的时间差，使得资金存在沉淀。一旦运营模式存在时间差，则要高度警惕被判定存在资金池的可能性。支配法则是从行为人是否有能力对资金进行支配或者挪用的角度来判断，如果行为人有能力对资金进行支配或挪用，则可以认定存在资金池。例如，钱款虽然进入收取资金者的平台账户，行为人仍然可以通过后台对资金进行支配、挪用，即使钱款在收取资金者的账户中，仍会被认定存在资金池。

当然，“资金池”认定方法亦面临困难或挑战，例如，在超级放款人的债权转让模式下，平台以自有资金先进行放款，形成债权后，再将债权进行转让。在此情形下，尽管平台通过债权转让形成了资金归集，但是形成债权的初始资金却是平台的自有资金，由此产生是否形成资金池的争论。因此，资金池的认定方法，仍有待司法实践更进一步的检验。

五、结语

本文讨论非法集资犯罪近年来的新形式，这些形式大致可归为五类：（1）行为人只充当借贷双方的中介，不直接参与借贷关系的形成；（2）集资活动中缺乏一个明显的投资项目，集资参与人并不直接投资项目，而是购买债权等类证券化产品，又或者资金流向古董、文玩等价值难以评定的物品；（3）第三方支付平台挂靠具有理财产品销售资质的金融机构；（4）金融行业一些具备合法外观的行为也被认定为非法集资；（5）集资人吸收的“资金”扩张到比特币等新型财产。从这些新形式里，我们可以窥见集资行为的分工程度越来越深，行为人往往只参与其中一个环节，同时合法形式与非法行为相交织，金融行业的一些交易架构与刑法规范可能产生重叠，新兴的经济形态对以国家法币体系为基础的非法集资刑事法规构成了挑战。

可以预见，在非法集资刑事案件中，传统“四性”认定面临新挑战的情况下，“资金池”方法的重要性将会愈来愈高。同时，亦不能排除再有新方法出现。尽管“资金池”方法并未出现在正式的司法解释文件中，但对于企业合规而言，应当引起相当程度的重视。

注释：

[1] 加密货币VS法定货币，谁代表未来？，搜狐网，2018-7-13，

[2] 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释，法释〔2022〕5号，第一条，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

[3] 有学者归纳为：（1）不当处罚日常职业行为；（2）不当处罚日常交易行为；（3）不当处罚专业服务行为。见敬力嘉.非法集资犯罪共犯范围的过度扩张及其匡正[J].法商研究.2020，37(06):89-102。

[4] 最高人民检察院关于印发最高人民检察院第十批指导性案例的通知，（高检发研字[2018]10号）

[5] 最高人民检察院第十七批指导性案例，2022-2-5。

[6] 国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知，汇发〔2012〕59号。

[7] 国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知，国办发〔2013〕107号。“商业银行代客理财资金要与自有资金分开使用，不得购买本银行贷款。不得开展理财资金池业务，切实做到资金来源与运用一一对应。证券公司要加强净资本管理，保险公司要加强偿付能力管理……加快推动信托公司业务转型。明确信托公司“受人之托，代人理财”的功能定位，推动信托公司业务模式转型，回归信托主业。运用净资本管理约束信托公司信贷类业务，信托公司不得开展非标准化理财资金池等具有影子银行特征的业务。建立完善信托产品登记信息系统，探索信托受益权流转。”

[8] 保险资产管理产品管理暂行办法，中国银行保险监督管理委员会令2020年第5号，第三十九条，“保险资产管理机构应当做到每只产品所投资资产构成清晰，风险可识别。保险资产管理机构应当做到每只产品的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。”

[9] 住房和城乡建设部等，关于整顿规范住房租赁市场秩序的意见，建房规〔2019〕10号。“住房租赁企业租金收入中，住房租金贷款金额占比不得超过30%，超过比例的应当于2022年底前调整到位。对不具备持续经营能力、扩张规模过快的住房租赁企业，可采取约谈告诫、暂停网签备案、发布风险提示、依法依规查处等方式，防范化解风险。涉及违规建立资金池等影响金融秩序的，各相关监管部门按照职责，加强日常监测和违法违规行为查处……”

交通运输部办公厅等，关于网络预约出租汽车经营者申请线上服务能力认定工作流程的通知，交办运〔2016〕143号，“13. 企业与银行或非银行支付机构合作业务模式的详细描述，包括企业与银行或非银行支付机构签订的协议文本、企业是否设立资金池、是否为用户开立支付账户等情况的说明。”

会计监管风险提示第9号——上市公司控股股东资金占用及其审计，2019年12月24日，“第三，注册会计师应关注函证信息的完整性。除按照规定的格式进行函证外，必要时还应函证上市公司与银行间可能存在的其他安排，如集团资金管理协议、控股股东资金池安排等，并根据需要对银行进行走访。”

[10] 来自于北大法宝的检索结果。

[11] 谭涛、谭俭波集资诈骗一审刑事判决书，(2019)鄂01刑初229号。