一、引言

经济社会的不断发展，客观上就需要更多的资本投入。蓬勃发展的投资项目背后，离不开资金的聚集。而资金聚集一旦产生，非法集资的刑事风险也悄然而至。近年来，我们目睹了非法集资刑事案件的井喷式增长。仅就非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪而言，该两项罪名的案件裁判数量在2013年只有868件，到了2017年，数量已经激增至12,783件，2020年更是达到16,192件。[1]一方面是案件数量大幅增长，另一方面是金融工具的不断创新，在两个要素的影响下，非法集资的刑事问题日渐复杂化。

在涉罪的主体上，刑事风险甚至有向金融专业机构蔓延的趋势，如私募基金在近年以来便成为非法集资案件的暴雷区。在一些刑事案件中，嵌套设计、结构化基金等架构成为认定私募基金掌舵手构成非法集资罪行的证据。[2]尤其需要注意的是，在早年的学术研讨中，有观点认为银行等金融机构亦可以构成非法吸收公众存款罪的主体，肯定者之中亦有法检机关。[3]因此，即便是获得国家特许牌照的金融服务机构，也不可以高枕无忧，非法集资亦是悬在头上的达摩克利斯之剑。

在涉罪的形式上，非法集资呈现出前所未有的繁多类别，合法外衣与非法实质相交织，而不再局限于传统的“投资项目需求-非法聚集资金”形式。除此前一度兴盛的P2P网络借贷平台以外，古董艺术品的投资、类余额宝产品的销售、股权众筹、虚拟币的公开发行、私募基金、信托乃至于粉丝应援明星等等，皆有可能落入非法集资的刑事法网。有的行为人甚至还没察觉他在募资，便已身陷非法集资犯罪的囹圄。

除非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪以外，非法集资犯罪还涉及到“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“组织、领导传销活动罪”、“擅自设立金融机构罪”等多个罪名。本文对非法集资的讨论主要围绕非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪展开。本文第二节先对新涌现的非法集资类型进行归纳，第三节则着手分析这些新类型的共同特点，第四节则通过犯罪构成要件的讨论，探讨新类型非法集资的入罪与出罪问题。

二、从传统迈向新型：不断变化的非法集资形式

（一）传统的非法集资类型

欲明白新型的非法集资何以为“新”，先要回顾什么是“旧”的非法集资。传统类型的非法集资可见于国务院、中国人民银行的规定以及相关的司法解释。[4]最高人民法院的司法解释规定了十一种常见的非法集资形式，例如，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额的；以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据；以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等吸收资金的。

传统型非法集资形式可以归纳为一个公式，即“显性的投资项目+聚集资金的行为”。显性的投资项目一般表现为，投资影视剧、老年公寓、天然气开采、工厂生产线、产品、不动产份额等。[5]聚集资金行为则可拆分为“吸收资金”和“承诺保本付息”两个行为，即行为人面向不特定的公众进行借款，并且承诺保本付息。

传统型非法集资的一个顶峰，莫过于行为人将利息收入包装成劳务收入，并一度取得了来自国家机关的合法性认可。例如在名噪一时的“蚁力神”案件中，沈阳长港蚁宝酒业有限公司（以下简称蚁宝酒业公司）曾通过整改养殖蚂蚁的模式，获得了中国人民银行对其不构成非法集资的认定。[6]该富有争议的养殖蚂蚁模式如下：客户（投资者）替蚁宝酒业公司代养蚂蚁并交纳相关保证金，而蚁宝酒业公司则按时支付相关的劳务费用给客户。其中，交纳保证金的行为有可能构成“吸收资金”，而支付劳务费用则有可能构成“支付利息”。最终，中国人民银行以劳务费用不属于利息的理由，认定该模式不构成非法集资。

但很快，这一漏洞随即就被填补，各类代养、代种、联合养殖等行为也成为非法集资犯罪打击的重点对象。由于传统型非法集资犯罪具有明显可以辨别的形式，即“显性的投资项目+聚集资金的行为”，因此容易被司法机关识别并打击。然而，由于来自民间旺盛的投资需求并没有消失，并随着金融工具的创新，近年来非法集资活动又呈现出了新的形式和特点。

（二）新型的非法集资形式

新型非法集资所表现出的特点，在于消弭了传统型非法集资的“显性的投资项目+聚集资金行为”明显特征。我们根据司法实务，归纳了五种较为典型的新型非法集资形式：（1）集资人只作为借贷双方的中介，不直接参与借贷关系的形成；（2）缺乏明显的投资项目，投资人所获得的可能是类证券化的产品，又或者投资人购买的是古董、文玩等价值难以确定的物品；（3）没有金融理财产品销售资质的一方挂靠有销售资质的另一方公司进行销售；（4）集资人一些在金融行业具备合法外观的行为，在刑事审判穿透思维下被认定为非法；（5）筹集的“资金”是比特币等非法定货币。这些新形式的出现与金融创新密不可分，由此在司法实务中产生罪与非罪的较大争议。

1. 借贷双方的中介陷入非法集资犯罪

正如同劳动法规催生了Uber、外卖平台等中介型的用工平台一样。[7]为了突破金融法规对集资行为的限制，大量中介型融资平台也随之诞生。此种极富争议的“中介型非法集资”，又可以进一步分为信息中介和通道中介。

（1）信息中介

所谓信息中介，是指行为人既没有投资，也没有融资，只向出借人提供借款人和融资项目的信息，在整个融资过程中只扮演信息中介的角色。此前一度兴盛的P2P网络借贷平台，便是典型的信息中介。在监管文件中，P2P平台的正式名称即为“网络借贷信息中介机构”。[8]

尽管P2P平台已退出舞台，但是更多新型的融资平台不断涌现，例如股权众筹。[9]众筹平台发布相关的股权项目信息，投资者则对股份或者分红权利进行认购，在这种模式下，众筹平台几乎发挥了与P2P网络借贷平台一样的功能，投资者与融资者不再是借款关系，而是通过成为融资者的股东，形成了更加紧密的关系。

在信息中介模式下，非法集资的犯罪认定变得更加复杂，平台管理者在何种程度上可以构成与借款人的共犯认定，以及平台的信息审核义务应当达到何种标准，常常是争议的焦点。

（2）通道中介

所谓通道中介，即资金的出借人并不将款项直接借给需求方，而是需经过一道转手再借给融资者，其中，充当桥梁或者转手的一方，即为通道中介。“通道业务”往往是为了规避相关金融监管规定，如投资范围、杠杆比例等。[10]一个典型的例子是银行为了规避房地产行业贷款占比的监管规定，可能会先将其存款成立一个信托计划，再由信托计划放款给房地产公司。中间的信托公司，即为贷款业务的通道。

作为通道的一方，亦有可能卷入非法集资活动中，其中最为著名的案例为吴曼诉华澳国际信托有限公司财产损害赔偿纠纷案。[11]在该案中，华澳国际信托有限公司为非法集资的资金提供了通道中介，即非法集资人先成立公司(浙江联众公司)，以虚构的“浙江联众杭州保障房投资基金项目”名义向社会吸收资金，随后将募集到的资金设立信托，由信托公司向浙江联众公司进行放款，所得款项大部分被用于归还涉案公司股东的对外债务。尽管信托公司并未因此担负刑责，但被法院判令应就刑事追赃不能赔偿的部分承担补充赔偿的民事责任。

纯粹的通道业务似乎难以被认定为非法集资行为，但在实践中，充当通道的一方从审慎管理的角度而言，对发放贷款项目应负有一定的审核注意要求，例如法院便因华澳国际信托有限公司曾应犯罪分子要求，未经实际调查出具过《项目风险排查报告》（内部资料）且被不当利用，客观上起到了蒙骗投资者的作用。由此可见，通道业务并不纯粹是通道，有可能还会伴随尽职调查等义务。因此，通道方陷入非法集资刑事风险不能完全排除。

2. 缺少明显的投资项目

传统型非法集资活动中，集资人通常会围绕某个投资项目进行募资，比如说，集资人声称安装某工厂生产线，宣传其生产线安装落成后能够取得多少回报，以此来吸收资金。而一些新型的非法集资则呈现出投资项目“虚化”的特点，导致难以认定行为人是否在着手募资。所谓“虚化”，是指在集资的过程中缺少明显的投资项目，或者集资参与人没有直接参与对一个项目的投资。“虚化”有两种表现形式，一种是投资项目被以类证券化的形式打包转售，另一种则是资金流向古董、字画、文物等价值难以判定且具备金融属性的物品。

（1）类证券化产品

类证券化产品最典型的是债权转让模式，即行为人并不兜售某种投资项目，而是把已经形成的债权进行转让。例如，行为人先进行放款，在取得对外的债权之后，再将该债权对外进行出售，从而赚取相应的利息差价。在这种情形下，所谓“投资者”只购买了有关项目的债权，并没有直接投资该项目。

从外观上看，行为人实施的是债权转让，属于合法的民事行为。但最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，“中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款……双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时，应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。中介机构虽然没有直接吸收资金，但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为主犯。” [12]

所谓拆分期限，即将一个长期的债权拆分成数个短期的债权。例如，本来是3年期的债权，平台将其拆成3个月的短期债权进行出售。在检察机关来看，该种债权转让即构成非法集资。与此类似的还有保险代理公司欺骗保险公司，将保险产品“长险短做”，即将一定年限的保险产品理财拆分成短期产品出售，以此欺骗方式募集投资款，在实践中亦被认定为非法集资。[13]尽管保险行业单纯的“长险短做”可能只是违规行为，但在掺杂欺骗等因素后，在一定情形下会转化为非法集资犯罪。

（2）具备金融属性的物品

近年来，一些具备金融属性的物品亦成为非法集资的“法宝”。金融的本质是跨期交换，因此，一些具有收藏价值和未来升值空间的物品都被赋予金融属性，如古董、字画、珍玩、文物、茶叶、酒等等，都成了聚集资金的容器。按照经济学家张五常的说法，古玩藏品是财富积累的仓库。[14]只要有资金的聚集，非法集资的风险往往就随之而来。

以文化艺术品为例，借助文化艺术品进行非法集资的一种常见业务模式是代为拍卖。其中，卖主通过虚假宣传号称某些艺术品有投资价值，还允诺定期回购或者可以代为拍卖，让买主赚取升值利息，并号称拍卖未成功的即退还价款，以此诱惑被害人购买艺术品。最终卖主却以各种借口拒绝支付款项从而骗取资金。该类业务模式在司法实务中被认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。[15]其中，藏品的拍卖升值被认定为付息，而拍卖不成退款则是保本，两者综合即构成了非法集资中的“保本付息”。同时，文化艺术品行业常见的一些炒作和营销手法，也有可能会被认定为集资诈骗罪中的使用“诈骗方法”。例如，在拍卖某一件艺术品前，炒作者先进行一轮乃至数轮的拍卖，由预先安排好的买家进行举牌，将艺术品的价格炒高，该种常见的套路有可能会令相关的组织者陷入集资诈骗罪。

值得注意的是，在一些涉及文化艺术品非法集资的案件中，字画中确有名家真迹，组织者亦取得当地文化艺术品交易所的授权，但是，字画真迹与文化艺术品交易所的授权均未阻碍相关的文化艺术品公司负责人构成非法集资犯罪。例如，字画虽为真迹，但在作者是当代书画家的情况下（即非古字画真迹），如若价格过于虚高，又或者真迹字画占总字画的比例过小，亦有可能出现刑事风险。在取得文化艺术品交易所授权的情况下，如果被告吸收资金，人为炒作交易平台的艺术品价格，也有可能构成非法吸收公众存款罪。[16]

3. 挂靠具有销售理财产品资质的金融机构

在互联网流量时代，理财产品在激烈的销售竞争中亦需要第三方平台引流，由此产生了第三方平台“挂靠”金融机构销售理财产品的问题。例如，余额宝产品利用支付宝第三方支付平台的流量进行宣传，用户将支付宝余额转入余额宝之后，即同时自动申购了由天弘基金公司提供的货币基金产品。该模式引发大量金融机构竞相效仿，金融机构甚至将有关理财产品嵌入第三方平台的支付链接。在此种模式下，引流与销售的界限愈发模糊。

2021年12月31日，人民银行、工业和信息化部、银保监会、证监会、国家网信办、外汇局、知识产权局七部门联合发文，就《金融产品网络营销管理办法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）向社会公开征求意见。根据该征求意见稿，利用第三方平台为理财产品的销售进行引流，存在构成非法集资的风险。征求意见稿第十七条规定，“第三方互联网平台经营者不得介入或变相介入金融产品的销售业务环节，包括但不限于就金融产品与消费者进行互动咨询、金融消费者适当性测评、销售合同签订、资金划转等，不得通过设置各种与贷款规模、利息规模挂钩的收费机制等方式变相参与金融业务收入分成。”[17]由于第三方平台往往不具备相关金融产品的销售牌照，一旦宣传行为和销售行为发生混同，再加上第三方平台本身已有大量资金聚集，在此种情况下，即有触发非法集资的刑事风险。

4. 金融行业涉刑风险的提高

近年来，非法集资活动还呈现出朝正规金融行业蔓延的趋势，一些金融机构的集资行为表面上是合法的，但在刑事审判穿透思维下，则仍然被判定为构成非法集资。此类案件尤其高发于私募基金领域。以私募基金为例，以下三种形式容易产生刑事风险。

（1）嵌套设计

所谓嵌套设计，即私募基金没有直接面对特定投资者进行募资，而是委托银行、信托等金融机构进行产品销售，募集到的资金先流入代销机构，再进入私募基金。若从资金的流通路径来看，前一手实际上是银行、信托等金融机构，而非投资者。从表面上看，似乎并无非法集资风险之虞，但如果在代销过程中面向不特定的公众进行销售，私募基金仍然会陷入刑事风险。例如在韩某等非法吸收公众存款案中，法院认为行为人委托第三方（银行、信托公司等）代为销售其私募基金理财产品的行为，本质上是利用第三方的客户资源向社会公开宣传，进而向社会不特定对象吸收资金的行为，[18]是通过“不特定销售人员链接到社会不特定的多数投资人”。因此，在嵌套设计下，纵然资金的直接转入方是银行、信托等金融机构，私募基金仍可能构成非法集资。

（2）合格投资者

按照监管规定，私募基金不能够通过公开方式宣传，并只能向特定对象进行募资。同时，私募基金还必须设立投资者门槛。其中的争议在于，是否私募基金只要设立了投资者门槛，即可视为满足了前面两点的监管要求。

司法实务对于这个问题亦存在争议，例如在深圳第一路演网络科技股份公司、高红非法吸收公众存款罪一案中，辩护律师提出被告公司已经通过注册、认证、项目报名等方式，对访问软件或网站的用户进行筛选，成为合格投资者后，用户才能够接触新三板拟挂牌或挂牌企业的融资信息，不属于面向不特定的人宣传。但法院认为，只要手机软件的注册是面向公众开放的，即构成面向不特定的人宣传。至于用户注册后是否再经过筛选，甄别出的用户是否属于合格投资者，并不影响对宣传方式的认定。[19]双方的主要争议在于，投资者门槛的设立是否导致私募基金的宣传对象仅指向特定人群。从司法判决来看，合格投资者的设立，并不一定能阻却宣传方式、募资对象的违法性认定。

（3）增信措施与结构化基金

非法集资的特征之一是承诺保本保收益，当金融行业的一些特定交易结构能够达到近似保本的效果时，就会产生这些交易结构是否实质上构成保本承诺的争议，常见的争议性的交易安排有增信措施和结构化基金设计。[20]

增信措施即增加信用的措施。基金募集中常见的增信措施有两种：第一种，私募基金直接引入第三方公司对有关的投资项目进行担保，通过具有财力的担保公司来实现对投资者的本金乃至于收益的保障；第二种，私募基金通过自己的关联公司将自有资金注入项目之中，并约定在项目投资不能偿还时，由该关联公司或该部分自有资金对投资人的损失进行补足。

所谓结构化基金，是指将投资人分为优先级投资人和劣后级投资人，在收益分配上，先行偿还优先级投资人的本金和收益，在偿付完毕后，再对劣后级投资人的本金、收益进行兑付。

上述两种交易结构均有被认定为非法集资的实例。首先，在司法实践中，有大量担保公司直接被以非法集资犯罪的共犯论处。而在结构化基金的交易安排中，虽然该交易设计只是对现金流偿付的先后顺序做出了约定，但仍然有法院认为该种做法属于变相承诺了投资人的本息不受损失。[21]

5. 募集财产不再限于国家法币

近几年，非法集资还出现了所募财产并非国家法币的新形态。早年，学界在讨论“非法吸收公众存款罪”的构成要件时，就讨论过存款一词能否扩张至实物。彼时，在一些企业特别是农产品领域进行商品赊购，被认定为构成非法集资，由此产生了吸收“农产品”能否等同于吸收“存款”的争论。[22]随着比特币等虚拟币的兴起，旧有的问题再度以新的形式出现，其中，虚拟货币首次公开发售（Initial Coin Offering, ICO）的定性争议较大。ICO融资是指一种新类型数字货币在进行公开发售时，购买者以另一种虚拟货币来购得该新类型的数字货币。例如，某人发行苹果币，而认购苹果币需要支付一定的比特币，整个过程只有虚拟货币与虚拟货币的交换，国家法定货币自始至终没有出现。

但此种情形仍然被有关部门认定为构成非法集资，如中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，指出ICO向投资者筹集比特币、以太坊等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。[23]由此可见，即便集资的对象并非“存款”，仍然有被认定为非法集资的风险。