2022年6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改《反垄断法》的决定，新《反垄断法》将于2022年8月1日起施行。本次修订是我国《反垄断法》自生效以来（2008年8月1日）的首次修订，体现了我国对于健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的决心及信心。经营者集中申报是近期反垄断实务中备受关注的话题。基于此，本文将从经营者集中视角对新《反垄断法》的修订予以评析，以期与读者共飨。
一、大幅提高违法实施经营者集中的处罚标准
违法实施经营者集中包括历史交易应申报未申报的案件，也包括在取得审批前实施交易中的实质性步骤（抢跑）的案件。违法实施经营者集中的罚则可以分为罚款及消除竞争影响两种，新《反垄断法》大幅提高了对于罚款设置的上限。
从近两年大量的违法实施经营者集中行政处罚案例来看，绝大多数案件均为不具有排除、限制竞争效果的案件，针对此类案件，现行《反垄断法》的顶格处罚罚款为50万元，而新《反垄断法》将罚款金额的上限提高至500万元，显著增强处罚力度，这将对违法实施经营者集中的经营者起到极强的威慑作用。
注：蓝色代表《修正草案》相较现行《反垄断法》修改的内容；红色代表新《反垄断法》相较《修正草案》修改的内容。
二、新旧《反垄断法》如何衔接？
《行政处罚法》第36条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
需注意的是，针对未依法申报的经营者集中，反垄断执法机构通常认为未依法申报的收购、并购、新设合营企业等均属于连续性的违法行为，违法行为一直未停止，因此不起算追诉时效。因此我们需特别提示的是，新法生效后，由于违法行为一直持续，历史未依法申报交易同样会被调查，且不排除存在按照新《反垄断法》进行处罚的风险（即被处以更高金额的罚款）。
三、首次明确提出健全经营者集中分类分级审查制度
相较于《修正草案》，新《反垄断法》首次提出应当健全经营者集中分类分级审查制度，加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。
目前，经营者集中案件的审查权集中于国家市场监督管理总局。得益于总局扩充人员、提高审查效率等一系列举措，近年来经营者集中案件的审查效率得到了一定提升，但相较于庞大的经营者集中案件数量，总局的执法力量仍显有限。
我们了解到，自新《反垄断法》生效后，部分适用简易程序的申报案件将下放至几个主要的地方省级反垄断执法部门审查，包括北京、上海等。相信未来在全面实施分类分级审查制度后，经营者集中案件的审查效率将得到极大提升。
注：蓝色代表《修正草案》相较现行《反垄断法》修改的内容；红色代表新《反垄断法》相较《修正草案》修改的内容。
四、首次在法律层面明确未达申报标准的特定交易可要求申报
目前，虽然《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对于未达到申报标准的经营者集中的调查权已有所规定，但是新《反垄断法》将该调查权从行政法规规定提升到法律规定层面，体现了反垄断执法机构未来可能对未达申报标准、但可能存在排除、限制竞争效果的经营者集中持日趋严格的执法立场。
实践中，在针对初创企业实施的涉嫌“扼杀式并购”的交易中，虽然被收购的初创企业在营业额方面往往达不到申报标准，但是今后却很可能需要特别注意评估反垄断风险。
同时需注意的是，相较于《修正草案》，新《反垄断法》给予了反垄断执法机构较大的酌处权。针对未达到申报标准的交易，反垄断执法机构可以根据交易的具体情况，要求经营者申报。在经营者未按要求申报的情况下，反垄断执法机构有权依法启动主动调查程序。
注：蓝色代表《修正草案》相较现行《反垄断法》修改的内容；红色代表新《反垄断法》相较《修正草案》修改的内容。
五、新增“停钟”制度
新《反垄断法》第三十二条新增停钟制度，即在三种情形下国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限。自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算。
停钟制度增加了个案处理中程序上的灵活性，避免了现有严格审限规定（普通程序正式立案后180天）下不必要的程序性操作（例如撤回再重新申报）。
需注意的是，相较《修正草案》而言，新《反垄断法》将适用停钟制度的情形进一步予以限制。例如，在出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实后，《修正草案》规定反垄断执法机构在其认为需要进行核实时可以适用停钟制度，但新《反垄断法》将其限制为仅在不经核实将导致审查工作无法进行时方可适用；又例如，在需要对经营者集中附加的限制性条件进行进一步评估时，《修正草案》规定经营者同意时即可适用停钟制度，但新《反垄断法》将适用的主动权交给经营者，需要经营者主动提出中止请求方可适用停钟制度。
综上可以看出，对于公众对反垄断执法机构适用停钟制度权限的疑虑，立法机关给予了相应的回应。但是，对于停钟制度的期限问题（如最长期限）、具体适用情形等问题，我们认为仍然需要结合配套细则的进一步规定以及实践中的探索加以完善。
注：蓝色代表《修正草案》相较现行《反垄断法》修改的内容；红色代表新《反垄断法》相较《修正草案》修改的内容。
六、我们的建议
- 针对历史交易，我们建议尽快对历史交易进行经营者集中申报评估，即评估历史交易是否构成经营者集中且已达到申报标准，并评估是否构成违法行为已停止逾两年可免予处罚等。特别是对于涉及医药、金融、互联网、汽车等重点领域的交易，需要重点关注、谨慎处理。若历史交易属于应报未报案件，应结合具体情况尽快与总局进行沟通，降低被处以高额罚款的风险。
- 针对拟议中的新交易，我们建议及时进行经营者集中申报评估。根据交易具体情况，对于应当予以申报的交易主动向总局进行申报，或者考虑在交易中放弃对被投企业享有反垄断法意义上的控制权，进而避免引发申报义务。同时需注意的是，若准备或已向总局进行申报，在取得审批前，不得实施交易中的实质性步骤，例如不得完成工商登记、取得营业执照、实缴注册资本等。
- 同时，我们还建议企业建立内部反垄断合规制度，重点关注交易中的持股比例、被投企业营业额数据、历史申报信息等，及时对上述数据信息进行收集与更新，对企业的对外投资交易进行常态化经营者集中申报评估分析，以避免遭受行政处罚，把控相关的风险。
