根据《公司法》第172条的规定，公司合并包括吸收合并和新设合并两种方式。吸收合并是指一家公司吸收其他公司，被吸收的公司解散；新设合并是指两家或两家以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。无论是吸收合并还是新设合并，参与合并的公司的股东都将成为合并后存续公司或新设公司的共同股东，参与合并的公司的资产、业务、债权、债务、员工、客户和供应商在通常情形下也都将自动转入合并后的公司，即存续公司或新设公司。

根据《反垄断法》第25条之规定，经营者合并是经营者集中法定情形之一。从交易安排来看，《反垄断法》中的经营者合并与《公司法》中的公司合并的指向应该相同，只是两者立法目的不同，对公司合并或经营者合并规范的角度和重点不同。反垄断法从市场竞争的角度将参与市场竞争的经济主体视为经营者，因此经营者合并应该是两个或两个以上的经营者合并成为一个经营者的集中行为。无论是吸收合并还是新设合并，就市场竞争效果而言，经营者合并将直接导致独立参与市场竞争的经营者数量的减少；另外，由于参与合并的经营者的业务、资产、人员和市场份额等实现完全统一，由合并后的经营者概括承受，合并后的经营者的市场竞争力将得到加强。因此，相对于其他情形的经营者集中而言，经营者合并意味着参与合并的所有经营者的控制权的合并，不仅是最全面、最彻底和最典型的经营者集中，而且也最可能产生排除和限制竞争的效果。

二、公司收购中的经营者集中

（一）股权收购和资产收购

公司收购包括股权收购和资产收购。《反垄断法》第25条将股权收购和资产收购视为经营者集中的同一种情形，即经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的情形。《商务部征求意见稿》第4条规定：“经营者取得其他经营者能够在市场上经营且产生营业额的财产、业务、权利等组成部分，属于经营者集中。”因此，公司法和反垄断法中的资产收购都是指对运营资产和相关业务的整体收购，而不是指资产的简单买卖行为。如果买方通过公司并购取得目标公司全部股权或取得目标资产和业务全部所有权，买方自然取得对目标公司或目标资产和业务的控制权，相关的并购交易应该属于经营者集中。

在买方收购目标公司部分股权或认购目标公司的增资的情形下，并购交易的直接结果可能是将目标公司改制为由买方和目标公司现有股东共同持股的合营企业。在资产收购的交易中，买方可能直接收购卖方的资产和业务，也可能间接收购卖方的资产和业务。比较常见的间接收购方式是买方与卖方设立合营公司，卖方将相关的资产和业务作为出资转让到合营公司。因此，当买方收购目标公司部分股权或间接收购目标资产和业务时，并购交易都将涉及买方与其他经营者在合营企业的控制权判断问题。前者是相关各方将目标公司改制为合营企业；后者是相关各方新设合营企业，通过合营企业受让并运营目标资产和业务。

需要注意的是，股东对于合营企业的控制权可能表现为单独控制权，也可能是共同控制权。单独控制权是指只有一个股东对合营企业拥有控制权。在单独控制权的情形下，单独控制人能够对股东会的决议产生决定性影响，并对合营企业享有全方位的控制权。不同于一人有限责任公司，单独控制权并不要求拥有单独控制权的股东在合营企业其他股东一致反对的情形下仍然能够通过合营企业的股东会自行决定合营企业的所有事项。单独控制权的具体表现形式不尽相同，但其最根本的特征是只有一个股东能够单独对合营企业施加决定性影响。下面我们基于股东的股权比例分三种不同情形来举例说明单独控制权：

第一种情形指的是拥有单独控制权的股东所持有的股权比例超过三分之二，足以自行决定合营企业的所有事项。在此情形下，除非公司章程有不同规定，否则即便合营企业有数个股东，该股东基于其持有的超过三分之二的表决权可以自行决定包括修改公司章程在内的股东会的所有决议，并进而通过其单独控制的股东会任免董事会董事，控制董事会的决议和任免合营企业的高级管理人员。不难看出，这是一种比较极端、但也比较简单清晰的单独控制的情形。

第二种情形指的是拥有单独控制权的股东所持有的股权比例达到或超过二分之一但没有达到三分之二。例如，A、B和C分别拥有合营企业50%、30%和20%股权，公司章程规定股东会有关合营企业的重大决议需要超过三分之二表决权表决通过。在此情形下，如果没有B或C的表决同意，合营企业股东会无法单凭A的50%表决权通过决议；同样，如果没有A的表决同意，无论是B还是C也无法保证决议的有效通过。换句话说，在A同意时，只要B或C任何一个股东同意，股东会即可通过有效决议；在A反对时，即使B和C一致同意，股东会也无法通过有效决议。事实上，就股东会的决议而言，A与B和C的实质性区别是A无需其他特定股东的同意，而B或C均需要特定股东A的同意，所以A对合营企业拥有单独控制权，B和C对合营企业均没有控制权。

第三种情形指的是拥有单独控制权的股东所持有的股权比例没有达到二分之一，但相对于合营企业的其他股东来说，其拥有的股权比例最高。例如，A拥有合营企业40%股权，B、C、D分别拥有20%股权，在此情形下，对于需要超过二分之一表决权表决通过的事项，如果A同意，但B、C和D均反对，合营企业股东会无法通过有效决议；对于需要超过三分之二表决权表决通过的事项，A只有在得到B、C和D中至少两名股东的表决同意方可保证股东会通过相关决议。基于前面提到的原因，A只需B、C和D中任意一名或两名股东，而非任何特定股东的同意就可保证股东会通过有效决议，而B、C和D均需要特定股东A的同意方可保证合营企业股东会通过有效决议，所以A对合营企业拥有单独控制权，B、C和D对合营企业均没有控制权。拥有单独控制权的股东所需的股权比例因合营企业的股东数目和股权分散程度不同而不同。一般来说，股东越多，股权越分散，小股东基于各自的表决能够达到股东会有效决议所需的二分之一或三分之二以上表决权的可能性就越小，大股东为达到单独控制权所需的股权比例也就越低。

上面举例说明的三种不同情形的共同特点是拥有单独控制权的股东通过多数表决权对合营企业的重大决策拥有单独的决定权，或者虽然没有取得多数表决权，但该股东的表决权相对于合营企业的其他股东来说是最多的，并且该股东能够同时做到两点：（1）无论其他股东是否同意或一致同意，该股东可以单独否决其他股东的一致提议，即对于该股东反对的事项，股东会无法通过有效决议；（2）除非其他股东一致反对，否则该股东可以基于其他部分非特定股东的同意，保证股东会通过有效决议。

与单独控制权不同，当两个或两个以上股东能够对合营企业施加决定性影响时就存在共同控制权的可能性。拥有共同控制权的股东不一定持有很高的股权比例，也不一定持有相同或基本相同的股权比例。根据欧盟竞争法的相关规定，共同控制的特点是只要两个或两个以上特定股东中任何一个股东反对，合营企业就无法制定和实施战略性决策，制定相关决策的程序就可能陷入僵局。最明显的共同控制表现为两个股东在合营企业的地位完全平等，在股东会享有相同的表决权，在董事会拥有相同数目的成员，且每位成员具有相同的投票权，没有任何一名成员享有决定性一票。但是，在小股东对合营企业的战略性经营行为拥有否决权的情形下，即便合营企业两个股东的股权比例不同，在股东会没有同等的表决权或在董事会没有等同的提名董事，或合营企业的股东超过两个，共同控制权也有存在的可能。[1]例如，A、B和C分别拥有合营企业60%、35%和5%股权，A提名三名董事会成员，B提名两名董事会成员，对于公司章程规定的需要三分之二以上表决权表决通过的重大决议，如果没有A和B的共同同意，合营企业股东会和董事会无法通过决议。在此情形下，不仅A对合营企业具有控制权，而且B对合营企业也具有控制权，即A和B对合营企业均没有单独控制权，仅与对方一起对合营企业拥有共同控制权。与单独控制权不同，虽然A和B均可以否决对方和C的提议，但无论是A还是B，只有在得到对方同意时方可保证合营企业股东会或董事会通过相关决议。

如果A、B和C分别拥有合营企业三分之一的股权，每个股东提名一名董事，那么在股东会和董事会的决议只需要简单多数表决通过时，股东会和董事会基于任何两个股东或其提名的董事的表决同意即可通过有效决议，而不是必须经某个特定股东或股东提名的董事表决同意，即股东会可以经A和B同意通过有效决议，也可以经A和C同意或B和C同意通过有效决议；董事会决议的表决也完全相同，即有任何两个股东提名的董事表决即可通过。严格来说，在此情形下任何一名股东对相关事项均没有否决权。根据欧盟竞争法，股东在此情形下没有共同控制权。[2]

（二）新设合营企业

根据《关于经营者集中申报的指导意见》第4条的规定，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。《反垄断法》第25条没有明确新设合营企业属于哪种情形的经营者集中。笔者从《商务部行政处罚决定书（商法函[2018]129号）》[3]中注意到，商务部将新设合营企业认定为《反垄断法》规定的经营者集中第三种情形，即经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。笔者认为，对于新设合营企业属于哪种情形的经营者集中的问题需要视具体情形具体分析。如果交易双方或一方没有将其现有的业务与资产转让到新设的合营公司，那么双方新设合营公司的经营者集中行为应该属于《反垄断法》第25条规定的第三种情形。但是，如果交易双方或一方通过新设合营公司将其现有的业务与资产转让到新设的合营公司，那么双方的交易本质应为资产收购，属于《反垄断法》第25条规定的第二种情形。

关于新设合营企业，还有一个值得注意的问题。经营者之间在实践中可能出于各自的业务需要设立不具有正常经营职能的合营企业，包括经营业务单一，仅从事研发活动，不从事产品生产和销售的合营企业；仅为股东生产和供应特定产品，不向第三人销售的合营企业；或者仅为特定建设工程的联合投标和建设之目的设立，且经营期限较短的合营企业等。这类合营企业由于缺乏经营上的长期性，不直接参与市场竞争，对市场竞争应该没有直接影响。我们注意到，在反垄断执法机构目前公布的未依法申报新设合营企业的行政处罚决定书中，反垄断执法机构似乎并不区分新设合营企业的类型或具体功能，只要交易各方新设合营企业且对合营企业有共同控制权，即构成经营者集中，不论其是否具有排除、限制竞争的效果。[4]另外，在市场监管总局2019年10月16日公布的《关于附加限制性条件批准浙江花园生物高科股份有限公司与皇家帝斯曼有限公司新设合营企业案反垄断审查决定的公告》[5]中，基于申报方提交的限制性条件，市场监管总局重点从限制性条件的有效性、可行性和及时性方面进行了评估，最终决定附加限制性条件批准此项经营者集中。附加的限制性条件包括要求合营企业除生产DHC外不得从事其他任何业务，并应独立运营；合营双方应保持其他业务的完全相互独立和竞争，各自独立委托合营企业代为加工、生产DHC等。笔者认为，这些附加限制性条件的目的是通过减少合营企业的功能降低合营双方对相关市场限制竞争的影响。或许我们可以这样理解：我国反垄断法不因合营企业不具备完全功能而否定其为经营者集中，也不因此而免除申报义务人的申报义务，但国务院反垄断执法机构在审查环节将考虑不具备完全功能的合营企业对相关市场竞争的有限影响，并据此作出审查决定。

三、合营企业重组情形下的经营者集中

（一）合营企业股东之间的股权转让

既存合营企业的股权重组包括股东之间的股权转让以及合营企业的增资和减资三种不同类型。就股东之间的股权转让而言，股东通过相互之间的股权转让增加或减少各自的股权比例。这类合营企业重组是否构成经营者集中需要根据股权转让对合营企业控制权的影响而判定：（1）如果合营企业在重组前后均受同一股东单独控制，那么由于该股东并未通过合营企业重组取得对合营企业更多的控制权，其他股东也没有因为重组而取得或丧失对合营企业的控制权，股东之间的股权转让不构成经营者集中；（2）如果合营企业在重组前由一个股东单独控制，在重组后由两个或两个以上股东共同控制，那么由于其他股东通过重组取得了对合营企业的控制权，股东之间的股权转让应该属于经营者集中；（3）如果两个或两个以上股东在合营企业重组前共同控制合营企业，其中部分股东通过重组取得对合营企业更多的控制权，股东之间的股权转让也属于经营者集中。在这三种不同情形中，第一和第二种情形似乎不难理解；第三种情形说明，反垄断法不仅关注经营者是否取得对其他经营者的控制权，还关注经营者是否通过集中增加对其他经营者的控制权。总之，只要经营者对合营企业的控制权在重组后发生变化或转移，则相关重组应被视为经营者集中。

（二）合营企业的增资和减资

在合营企业增资时，如果所有股东按照各自认缴的股权比例认购增资，那么合营企业的增资应该不会对控制权产生必然影响。但是，如果股东不按照各自认缴的股权比例认购增资，其结果必然导致股东持有的股权比例在增资后发生改变，即有的股东因为参与增资而增加股权比例，有的股东的股权比例则因其没有参与增资而被稀释。增资是否构成经营者集中应参照前述股东之间转让股权的各种不同情形作具体分析和判断。同样，在合营企业减资时，即便股东之间没有发生直接的股权转让，如果部分股东通过合营企业的减资退出合营企业或减少其持股比例，那么这类重组可能导致原来共同控制合营企业的股东人数的减少或原来对合营企业没有控制权的股东取得控制权。

（三）股东协议和公司章程的修改

严格来说，合营企业重组还包括一种约定情形，即股东之间通过合同而非股权转让的方式对合营企业的控制权进行重新安排。公司股东或股东会有权在合营企业成立后的存续期内修订股东协议和公司章程。如果股东之间重新约定，将原由一名股东单独控制的合营企业改为由两名或两名以上股东共同控制的合营企业，或者原由多名股东共同控制的合营企业改为由一名股东单独控制的合营企业，那么股东之间的协议安排同样属于经营者集中。例如，在“诺和公司（Novo A/S）通过合同取得西真医疗保健信息技术二号有限公司（Cidron Healthcare-IT 2 Limited）的控制权案”[6]中，诺和公司间接持有西真医疗保健信息技术二号有限公司（“西真公司”）的股权。交易前，西真公司由北欧资本八号有限公司单独控制。依照《关于西真医疗保健信息技术二号有限公司的经修订和重述的股东协议》，诺和公司在交易后取得西真公司的控制权，并与北欧资本八号有限公司共同控制西真公司。

四、换股或以股权支付交易对价情形下的经营者集中

实践中，经营者有时出于战略合作的目的通过以股权支付对价的方式或换股的方式进行公司并购。举例而言，A拟通过增资认购的方式入股B；作为A对B的出资，A拟将其持有的C的股权转让给B；交易完成后A成为B的股东，B成为C的股东。从公司并购的角度看，该战略合作涉及两个相互关联的公司并购交易，即A对B的增资认购和B对C的收购。如果A通过增资认购取得对B的单独控制权或共同控制权，那么A对B的增资认购构成经营者集中；同样，如果B取得对C的单独控制权或共同控制权，那么B收购C的交易也构成经营者集中。在该等相互关联的交易中，A是否取得对B的控制权与B是否取得对C的控制权没有必然关系，反之亦然。因此，即便其中一个并购交易没有构成经营者集中，这不会必然影响另外一个交易构成经营者集中的可能性。

五、股权交易加合同控制的经营者集中

公司并购以取得目标公司或新设合营企业的股权为目的，公司并购涉及的经营者集中大多是买方基于受让的股权或认缴的出资获得对其他经营者的控制。在有些并购交易中，基于各种不同的原因，例如卖方不愿意转让过多股权或目标公司不同意买方认购过多的增资、买方出于投资成本控制或其他战略考虑不愿意或认为不需要受让过多的股权等，买方难以通过收购股权取得对目标公司的控制。作为替代方案，买方可能通过合同的方式在受让少数股权的同时取得对目标公司的单独控制权或共同控制权。如果买方将合同控制作为其受让股权的前提条件，将两者作为一个完整交易不可分割的组成部分，那么即便买方仅凭受让的股权无法获得对目标公司的控制权，买方基于合同在受让部分股权的同时取得对目标公司的单独或共同控制权也应被视为经营者集中的一种特殊形式。例如，在“深圳市智慧城市科技发展集团有限公司通过合同及股权投资取得深圳市卓翼科技股份有限公司的控制权案”[7]中，投资人通过认购增资和通过协议接受原实际控制人的表决权委托，合计持有目标公司增资后的表决权总数的28.44%。