当地时间2022年9月15日,美国商务部下属的工业与安全局(以下简称“BIS”)发布对出口管制条例(Export Administration Regulation,以下简称“EAR”)的最新修订。
BIS称本次规则更新大幅扩大和强化了对任何可能支持俄罗斯或白俄罗斯对乌克兰军事行动的工业用物项的出口管制,意在进一步限制俄罗斯维修、替换、扩充其军备的能力。美国商务部主管出口事务的助理部长Kendler在新闻公告中表示“本次规则修订明确警示任何俄罗斯军事力量的支持者,我们(美国及其盟友)也将毫不犹豫采取行动与他们切割。”[1]
本次更新涉及对EAR十多处条款的修改,我们对其中较为核心的修订总结梳理如下:
一、修订军事最终用户、军事情报最终用户的定义,扩大覆盖的目标实体范围
EAR第744.21节“军事最终用途和军事最终用户限制规则”主要是为了防止特定美国物项通过出口贸易流向白俄罗斯、俄罗斯、缅甸、柬埔寨、中国、委内瑞拉这六个国家,进而提高该些国家的军事实力。其规定如果出口商“知晓”自身所出口的特定物项将流向任何白俄罗斯、俄罗斯、缅甸、柬埔寨、中国、委内瑞拉六国的“军事最终用户”(Military End-User以下简称“MEU”),或者在该六国境内用于“军事最终用途”,又或者任何MEU是涉及特定物项出口贸易的交易参与方(party to the transaction,包括中转方等),就必须向BIS申请出口许可[2]。
此前,军事最终用户往往只限于注册地为上述六国的实体,而本次修订明确删除了对MEU所处地域的限制。新规规定经BIS最终用户审核委员会(End-User Review Committee,以下简称“ERC”)审议确认,BIS可以将任何非俄罗斯或白俄罗斯实体认定为“俄罗斯/白俄罗斯MEU”,将任何非缅甸、柬埔寨、中国、委内瑞拉的实体认定为“缅甸、柬埔寨、中国、委内瑞拉MEU”。我们理解这将显著扩张本规则可能覆盖的实体范围。
EAR对“军事最终用途”和MEU的定义极为宽泛:“军事最终用途”包含任何“运行、安装、维护、修理、翻修、翻新、开发或生产”与军事相关敏感物项的行为,而“主要行为或功能是以支持军事最终用途为目的的个人或实体”都可以被认定为MEU。因此,在去除地域限制条件后,只要ERC认为该实体的行为涉嫌支持俄罗斯等六国的军事实力发展,就可能会将其纳入MEU之列。一旦特定实体被BIS明确认定为MEU,任何涉及该实体的出口贸易都必须遵守相关出口限制要求。被认定为俄罗斯/白俄罗斯MEU的实体事实上几乎无法获取任何在EAR管辖范围内的物项;缅甸、柬埔寨、中国、委内瑞拉MEU获取大部分具备ECCN编码的关键物项时也会面临极为严苛的限制。
同时,BIS还依据新规,将今年6月28日其以 “向俄罗斯军事或国防工业提供支持,有悖于美国国家安全和外交利益”为由加入实体清单的5家中国企业(详见表1)和1家乌兹别克斯坦实体认定为俄罗斯MEU。由于BIS对涉及俄罗斯MEU出口的许可申请一律采取拒绝政策,这实际切断了该些实体获取任何受EAR管辖物项的可能。
表1:被列为“俄罗斯MEU”的中国企业
我们认为本项修订对中国企业的影响主要体现在两个方面。一方面,中国企业与俄罗斯、白俄罗斯等五国的企业和市场有较为密切的互动,而该些国家的政府、军方又广泛参与本国的经济生产。在缺乏对合作伙伴充分尽调的情况下,中国企业有可能会因为其涉及俄罗斯、白俄罗斯、缅甸、柬埔寨、委内瑞拉的跨境贸易和商业活动被BIS认定为支持该些国家境内的军事最终用途,进而被认定为MEU,受到极为严苛的出口管制。另一方面,中国企业设立在海外的实体,同样有可能因其从事的行为或活动被BIS认定为中国MEU,施加出口限制。
此外,BIS也同步对EAR第744.22节“军事情报最终用户限制规则”进行了类似的修订,此后非白俄罗斯、俄罗斯、缅甸、柬埔寨、中国、委内瑞拉、古巴、伊朗、朝鲜、叙利亚这十国的实体也可能会被BIS认定为该十国的“军事情报最终用户”,受到相应的出口限制。
二、扩大与俄罗斯贸易制裁相关的限制性规定,增加对生化武器和量子计算相关物项的管控
EAR第746.5节“对俄罗斯的工业部门制裁”,主要是配合落实美国财政部外国资产管理办公室(Office of Foreign Assets Control, 以下简称“OFAC”)对俄罗斯的部分贸易制裁,为特定EAR99类物项对俄出口增设限制性规定。一是针对俄罗斯的能源开采业,要求出口商出口包括钻机、钻井和完井设备、海底加工设备等在内受EAR管辖的物项时,若知晓或不能排除该些物项将直接或间接用于在俄罗斯深水(大于500英尺)、北极近海地点或俄罗斯页岩层的石油或天然气的勘探或生产项目,就必须向BIS申请许可,具体限制的物项被统一收录于EAR第746部分的附录二;二是以整体性打击俄罗斯工业生产能力为目的,要求出口商对俄出口受EAR管辖的包括液压动力引擎、阶梯式挖沟机和挖坑机等一系列工业生产、制造相关设备、工具及部分零部件,均需要向BIS申请许可,具体限制的物项被统一收录于EAR第746部分的附录四。
BIS对依据本节提出的许可申请除极少数情况外均一律拒绝,而本次修订从三方面进一步扩大了本节限制性要求的适用范围:
(一)增设附录六,新增对生化制品及设备和量子计算相关物项的管控
BIS表示考虑到部分EAR99类物项可能有助于俄罗斯研发、制造生化武器,将在本节下新增附录六,收录包括特定离散化学品、生物制品、芬太尼及其前体以及相关生产设备。此外,为进一步限制俄罗斯先进工业制造能力的发展,BIS还额外将与量子计算和先进制造有关的部分物项也加入附录六,统一设置出口限制要求。具体新增物项详见表2:
表2:附录六所涉相关物项概览
(二)显著扩大附录四所涉工业生产制造相关物项的范畴
为削弱俄罗斯工业制造能力,BIS在附录四中新增了57类物项,要求向俄罗斯或白俄罗斯出口、再出口或境内转移该57类物项必须申请许可证。对这些新增工业物项的限制是为了进一步破坏俄罗斯的工业基础及其继续开展乌克兰特别军事行动的能力。
该规则增加的物项包括各种工业器械和设备,如“除空调机以外的热泵产品”;“骑乘式、平衡式、自走式叉车”;“照相制版机和合成机”;“准备或制造印版、滚筒或其他印刷部件的机械、仪器和设备”;“卷筒式胶印机”;“ 拆除、使用或重建金属的锯床或切断机,”;“电气储存式散热器”;“由外部电源供电的铁路机车”和“用于测量或检查液体或气体的其他变量的仪器和设备”等。
同时,BIS通过本次修订明确规定,对于附录四所列出的特定“零件(parts)、部件(components)、配件(accessories)和附件(attachments)”[6],即使该些物项经过改装或设计,出口限制要求仍然适用[7]。
(三)将白俄罗斯纳入本节规则适用范围
BIS表示为了防止上述受控物项借道白俄罗斯流入俄罗斯,本节下的所有出口管制规定将同样适用于白俄罗斯。也就是说,出口商对俄罗斯或白俄罗斯出口该附录中的任何物项都需要向BIS申请许可,且除极少数例外情况,BIS将对相关许可申请采取一律拒绝的政策。
三、扩大了俄罗斯/白俄罗斯外国直接产品规则可能适用的物项范围
俄罗斯/白俄罗斯外国直接产品规则是美国出口管制法规实现长臂管辖的规则之一。该规则要求任何在美国境外生产且生产过程涉及美国原产技术或软件的产品都要依据此规则判断该外国产品是否受EAR管辖。
此前,俄罗斯/白俄罗斯外国直接产品规则仅适用于在美国境外生产的非EAR99类物项,也就是说,如果外国生产商依据EAR对物项分类的规则判断自身产品属于EAR99类,那么在对俄出口时就无需考虑俄罗斯/白俄罗斯外国直接产品规则是否可能导致自身产品落入EAR管辖范畴。
但本次规则修订将前述EAR第746.5节新增附录六中包含的全部物项也纳入了俄罗斯/白俄罗斯外国直接产品规则的适用范围。这意味着,在美国境外生产的产品如果是附录六中所列的相关物项,无论其是否是EAR99类,都需依据俄罗斯/白俄罗斯外国直接产品规则判断是否落入EAR管辖范畴。
四、扩大BIS以“国家安全和利益”为由禁止特定贸易交易的权限
EAR第744.11节“适用于违反美国国家安全或外交政策利益的实体的许可证要求”,允许BIS有合理的理由(根据具体和明确的事实(specific and articulable facts))相信特定实体已经、正在或有很大的风险参与违反美国国家安全或外交政策利益的活动时,将该实体以及代表其行事的个人加入实体清单。
除此之外,在本节项下如果BIS认为相关交易存在违反对特定实体清单主体的出口限制规定的极高风险,或者相关交易意在通过空壳公司等方式帮助特定实体清单对象逃避出口管制,其有权通过单独通知特定对象的方式,要求其就自身所进行的特定出口行为向BIS申请许可。
而本次修订扩张了BIS在本节下的这一权限,增加了BIS限制特定贸易交易的灵活权限,允许其在根据具体和明确的事实有合理的理由相信特定实体已经、正在或有很大的风险参与违反美国国家安全或外交政策利益的活动时,以单独通知(口头和书面均可)的方式对该实体参与的特定出口贸易交易施加许可限制。
五、细化对奢侈品类物项对俄出口的限制性规定
EAR第746.10节“对俄罗斯和白俄罗斯以及俄罗斯和白俄罗斯的寡头和恶意活动[8]行为主体(oligarch and malign actors)的奢侈品制裁”主要是限制一系列高价值物项对俄出口,相关物项被统一收录于EAR第746部分附录五中。为了明确何种物项属于“奢侈品”,BIS对一部分物项设置了美元价格排除阈值,即如果某物项在美国市场上的单位批发价低于其对应的价格阈值,那么该物项就不属于本附录所覆盖的“奢侈品”范畴,对俄出口时无需考虑本节的出口许可要求。
本次修订一是下调了部分物项类别(主要是服饰类和鞋类)的价格排除阈值,二是对与核制造相关及交通运输工具相关的物项新增了相应的价格排除阈值,具体变化详见表3。需要额外提示的是,即使特定物项对俄出口时因为其单位批发价未达到阈值不再受本节出口管制规定的限制,出口商仍然要考虑相关出口行为是否因其他EAR规定而需要申请许可。
表3:各类奢侈品物项所对应的美元价格排除阈值
除上述主要修订外,BIS还就记录保存(record keeping)、适用TMP、CCD等许可例外的细节性要求等部分规定作了相应澄清和完善,囿于篇幅限制,我们在此不再赘述。
本次规则修订的目的是为了进一步限制俄罗斯从全球获取先进技术及物项的渠道,削弱俄罗斯的军事研发和制造能力,从实操层面进一步提高BIS实施监管的灵活性和机动性,使其更加贴合执法实践。中国企业在当前复杂的国际环境下,应当持续关注美国及其盟友在出口管制领域的监管动态。
注释:
[1] https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/about-bis/newsroom/press-releases/3135-2022-09-15-bis-press-release-further-expansion-and-tightening-of-russia-belarus-export-controls/file
[2] 此处对该规则的规定有所简化,实际本节对俄罗斯、白俄罗斯MEU和缅甸、柬埔寨、中国、委内瑞拉MEU的限制程度(适用的物项范围、许可申请的审查标准等)有所区分,具体参见:https://www.ecfr.gov/current/title-15/subtitle-B/chapter-VII/subchapter-C/part-744/section-744.21
[3] 在本条,量子计算机进行的计算是利用量子态的集体属性,如叠加、干涉和纠缠。它适用于电路模型(或基于文本工程通用框架)和绝热(或降温)。http://geosmart.github.io/2015/09/17/GATE%E4%B8%AD%E6%96%87%E8%87%AA%E7%84%B6%E8%AF%AD%E8%A8%80%E5%A4%84%E7%90%86%E5%AD%A6%E4%B9%A0%E7%AC%94%E8%AE%B0/
[4] 该定义较为复杂。除了六种例外情况,专门设计一般是指某物项开发的目的是为了实现达到或超过相关ECCN或美国军火清单(USML)中的性能水平、特性或功能的特殊要求;或者是用于列举或以其他方式描述在CCL或USML中的商品或国防物品的零件、部件、配件、附件、软件。
[5] 低温制冷系统包括但不限于稀释制冷、绝热消磁制冷器和激光冷却系统。
[6] 零件是件指不能继续拆解,或拆解可能导致其失效的单个组件;部件指由零件组装而成,且需要进一步组装成成品且决定了成品是否能运转,或是否能有效运转的组件;配件是与任何零件、成品或系统的相关物项,它们对于运行并非是必需的,但能提高其有用性或有效性。就本定义而言,配件和附件是相同的。
[7] 但本节出口限制规定不适用于紧固件(如螺钉、螺栓、螺母、螺帽片、螺柱、嵌件、打钉、铆钉、销钉)、垫圈、垫片、绝缘子、扣眼、衬套、弹簧、电线或焊料这类次要部件。
[8] 根据美国财政部经济制裁的相关规定,恶意活动涉及面极为宽泛,包括继续占领克里米亚并在乌克兰东部煽动暴力,为叙利亚阿萨德政权等非民主政权提供物资和武器,颠覆西方民主体系以及恶意网络攻击等一系列行为。