在第一款列举的四种商业数据利用规则中，从逻辑上看，第（一）项表述的“以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式”和第（四）项表述的“以违反诚实信用和商业道德的其他方式”为不正当方式获取或使用商业数据的两个极端。前者描述的恶意破坏技术管理措施，明显会不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常生产经营，自然应当被《反不正当竞争法》所覆盖，同时也有可能触犯《刑法》《网络安全法》和《电子商务法》等法律。后者描述的商业道德定位于商业伦理，“尤其要按照自由和效率的价值取向进行认定或者创制，以最大限度地维护竞争自由以及契合市场精神。”[2]商业道德在《反不正当竞争法》中被援引主要依据的是第二条[3]，且一般被认为是原则性规定，需要借助司法裁判将其具体化。最高人民法院曾经指出适用第二条有“三要件”[4]：（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害；（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。在相关案例中，遵守商业道德被法院解释为“在依靠信息量、用户量进行竞争的行业领域，经营者不得使用不正当手段复制抄袭竞争对手的数据信息，抑或利用同一行业竞争对手的数据信息吸引用户，以此谋取不正当利益”[5]。显而易见，与第（一）项所列举的盗窃等明显违法的手段不同，第（四）项所描述的“诚实信用和商业道德”在适用和认定上都存在一定的不确定性。在网络爬虫案例中，手段的严重程度、造成被侵权人损害程度、数据类型以及被爬取目标对象的不同，还可能形成反不正当竞争法与其他部门法的竞合（我们将在后续的系列文章中专门分析）。

与第（一）项不同的是，第（二）项的前提是存在“合理、正当的数据抓取协议”，经营者必须依照协议约定的具体方式从约定的范围内获取和使用数据，比如“三重授权原则”“Roberts协议”和《用户服务协议》《开发者协议》等就是其中重要的考量因素，也更是《个人信息保护法》的要求。例如根据该“三重授权原则”，如果一名应用开发者想从企业处获取用户信息，必须经过“用户向企业授权+企业向应用开发者授权+用户向应用开发者授权”这三重授权。北京知识产权法院就裁定认为，经营者基于双方签订的《开发者协议》获取、使用数据必须遵守协议的规定，若想要获取用户的相关信息必须征得用户的同意。[6]由此可见，第（二）项已经对违约情形下“获取和使用”他人的商业数据订明了规则。仍以爬虫侵权案件为例，因与第（一）项在前提条件上不同，因此可能援引的法律依据和被处罚的法律后果上均有可能不同。

第（三）项规制要求分二层含义，其一，已存在“以不正当手段获取”其他经营者商业数据的情况；其二，针对上述获取的数据，存在进一步“披露、转让或者使用”这三种行为。需要注意的是，以上两项都同时要求涉案商业数据“足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务。”商品间的替代关系在《反垄断法》和《反不当竞争法》中都有涉及。在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度；《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第四条则把替代性分析作为界定相关市场的基本依据。如果市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域，那么就会在市场竞争中对经营者行为构成直接有效的竞争约束，此时就需要进行供给替代分析，即“当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。”而在反不当竞争的司法实践中，法院认定当事人利用信息或数据与提供的相关产品间具备“实质性替代关系”是判断是否构成不正当竞争的关键。例如，杭州市中级人民法院曾指出：A公司通过爬取B公司产品中的数据信息，使得A公司自己的产品实质上替代了B公司的产品，于是能够掠夺原本属于A公司的客户，致使A公司遭受损失。[7]至于如何解读替代关系“实质”与否，这种实质性替代关系与《反垄断法》中的替代关系有何种区别，仍然有待澄清。

二、利用算法的不正当竞争（第十九条）

针对算法不正当竞争行为，《反法草案》第十九条从正面回应了近几年社会关切的“大数据杀熟”问题，规定“经营者不得利用算法，通过分析用户偏好、交易习惯等特征，在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制，损害消费者、其他经营者的合法权益和社会公共利益，扰乱市场公平竞争秩序。”

所谓“大数据杀熟”，是指平台企业通过收集、追踪用户数据，利用数据挖掘技术对用户进行标签分类和分析预测的基础上，对特定用户进行歧视性定价，从而获得差额利润的行为。例如此前相关报道曾指出，某网约车平台将手机用户分为三六九等，某品牌手机用户在打车过程中更有可能被舒适型（如优享、专车等）价格相对较高的车型接单，且这一比例是非该品牌手机用户的3倍，且该品牌手机用户所能享受到的打车优惠也更少。[8]

此类行为在被纳入到《反不正当竞争法》视域前，已经有多部法律规范文件试图从不同角度试图对该现象进行规制（参见下表总结）。例如，《消费者权益保护法》第八条和第十条从消费者权益保护的角度，要求经营者真实告知商品或服务的真实情况（包括定价情况），并要求不得施加不公平、不合理的交易条件；《电子商务法》第十八条从信息呈现的角度，要求电子商务经营者向消费者提供不针对其个人特征的搜索结果选项；而近年来颁布的《个人信息保护法》第二十四条、《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》第十三条第（一）项、《在线旅游经营服务管理暂行规定》第十五条和《互联网信息服务算法推荐管理规定》第二十一条则从正面定义“大数据杀熟”行为并给出规制方法，要求经营者不得在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。而现今《反法草案》第十九条，在融合了上述有关内容的同时，完善了对“大数据杀熟”行为的规制体系，统一了规制对象为包含消费者（理应包括个人消费者与企业消费者）和其他经营者这些经营者的“交易相对方”和/或“相关方”，并确立了受保护的法益为“消费者、其他经营者的合法权益和社会公共利益与市场公平竞争秩序”，是对我国在“大数据杀熟”规制领域保护范围与对象最大的一次探索和实践总结。

但是，从目前的实践来看，对于“大数据杀熟”的规制仍然存在着判定难的问题。商品价格的波动通常会包含很多因素，比如节假日期间机票、宾馆的价格要比平时要贵、网约车在上下班高峰时段的定价也会比普通的时段要高，这些都是因为特定时段内需求的大幅度上涨引起的正常价格波动；又比如提前的确定性也会产生溢价，常见的现象是越早订机票，价格可能会越便宜。随着现实中商业活动不断扩张，价格体系也会变得愈发复杂。这一方面消费者对于经营者实施“大数据杀熟”行为的指控难以举证，另一方面也意味着可能存在不合理结果因多重因素导致，并不一定是经营者有杀熟行为或被误伤。

三、利用技术的不正当竞争（第十六条与第十七条）

现行《反不正当竞争法》第十二条已然规定了利用技术的不正当竞争行为，而本次《反法草案》第十六条在原条款的基础上进行了扩充，新增了“利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”以及“无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽”这两类行为，同时在第一项“非法跳转”行为中增补了“嵌入自己或者他人的产品或者服务”的典型范例。这三处修改均回应了随着数字经济的发展社会中产生的新问题。

首先，当移动智能手机成为大众日常生活消费的主流场景时，原先的通过“插入链接”进行的非法跳转行为也“更新换代”为“嵌入产品或服务”。浙江省杭州市中级人民法院审理的案件中，被告通过修改App客户端的协议，使得用户在打开原告应用程序的时候会被强制跳转到被告的程序中。[9]在这种情况下，法院认为被告的行为剥夺了用户的知情权和自由选择权，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，导致原告的交易机会流失，扰乱了公平的网络市场竞争秩序，因此该行为应当被认定为不正当竞争行为。

其次，《反法草案》新增的第（二）项不正当竞争行为最早可以追溯到2019年某搜索引擎公司诉某输入法公司搜索导流的不正当竞争纠纷案。[10]在该案中，被告公司通过自家输入法将搜索候选词排列在输入法界面的输入候选词上方，此时用户点击搜索候选词即直接跳转进入被告公司的搜索结果页面。法院对此表示，被告公司通过搜索候选词将用户引导至同样没有明显标识的、被告公司自己的搜索结果页面，劫持本属于原告的搜索用户流量，应当被认定为利用技术手段，通过影响用户选择的方式，妨碍了原告经营活动的正常运行，构成不正当竞争。

最后，对于“页面拦截屏蔽”行为则可以被认为是针对2021年社会热议的多家互联网平台公司互相屏蔽链接事件的回应。自从2013年起，两家大型的互联网平台之间开启了长达八年的相互屏蔽“拉锯战”。双方的用户都无法在自己的应用程序内通过分享的对方链接打开相应的网站页面。[11]这种屏蔽和阻断也逐渐蔓延到了其他互联网公司。直到2021年9月9日，工信部有关业务部门召开了“屏蔽网址链接问题行政指导会”，[12]提出下表中有关即时通信软件的三项合规标准，要求在2021年9月17日前各平台必须按标准解除屏蔽，各企业间的屏蔽措施才逐渐减少。

本次《反法草案》对于平台之间互联互通的关切，不仅体现在第十六条，还在于通过第十七条再次强调了企业间开放共享的重要性。第十七条要求“经营者不得利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等，扰乱市场公平竞争秩序。”不过，实践中哪些妨碍和接入行为属于“不当”，而哪些又应被视为合理正当的商业行为，仍留待监管部门和立法者进一步厘清。与此同时，平台间要实现互联互通必然涉及数据信息的传输与交换，这既是《数据安全法》倡导的数据在“安全可控”机制下实现流转互通实现价值，同时也是《个人信息保护法》下“可携权”制度设计的初衷，但与此同时也需要防止由此发生数据泄露的风险，考虑在共享前获得个人信息主体或者数据所有者的合法授权，以及互联互通是否可能导致数据（包括利益）往特定一方倾斜，反而造成“一家独大”的垄断问题。就此而言，平台间的互联互通与数据的交互传输应如何同时满足《反法草案》《个人信息保护法》《反垄断法》及配套法规的相关要求，则有待在实践中进一步观察。有关《个人信息保护法》视角下的个人信息的流转的分析请参见《环球合规与风控 | 个人信息保护重点条款回顾——《个人信息保护法》实施一周年观察（下篇）》

四、利用平台规则的反不当竞争（第二十二条）

除了上文第十七条中涉及规范利用平台规则进行不当竞争行为，《反法草案》还在第二十二条进一步针对平台经营者提出了有关公平竞争的合规管理要求。平台经营者除了需要依据《电子商务法》第三十二条明确“进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护”等方面的权利和义务，还需要“积极倡导公平竞争，在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，引导平台内经营者依法竞争”。譬如，《电子商务法》第三十三条规定，电子商务平台经营者应当在首页显著位置持续公示平台服务协议和交易规则或上述信息的链接和标识，并且保证消费者能够便利、完整地阅览和下载。第三十四条规定电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。且修改内容应当至少在实施前七日予以公示。根据这些规定，电子商务平台的服务协议和交易规则的内容、修改全部需要在平台上进行公示，其中内容本身及其修改应当位于显著位置，并应当提供对修改进行建议的渠道。除此之外，有关发票规则、物流规则、提货规则、售后规则、投诉举报规则、社区规则等也都属于《电子商务法》中规定的需要在平台进行公示的交易规则。以及，根据《个人信息保护法》第7条，处理个人信息应当遵循公开、透明原则，公开个人信息处理规则，明示处理的目的、方式和范围，第十七条、第十八条、第二十三条规定了个人信息处理者的告知义务[13]。

在此基础上，《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》第一条和第二条更要求超大型平台经营者“发挥公平竞争示范引领作用”。这种示范引领作用具体表现为超大型平台经营者应当遵守公平和非歧视原则。提供相关产品或服务时，平等对待平台自身（或关联企业）和平台内经营者，不实施自我优待。例如，在与平台内经营者开展公平竞争时，无正当理由，不使用平台内经营者及其用户在使用平台服务时产生或提供的非公开数据；当平台内经营者或用户访问、注册、登录、获取其所需的平台服务时，超大型平台经营者不将使用其他关联平台提供的服务作为前提条件。同时，《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》第五条要求超大型平台经营者应当设置平台合规部门和内部定期教育培训机制，不断完善平台内部合规制度和合规机制，积极响应监管部门的监管要求，提高平台整体依法合规经营意识。

五、数字经济反不正当竞争的认定

国家市场监督管理总局在对《反法草案》的说明中特别提到数字经济领域不正当竞争行为认定具有复杂性的特点。随着社会的发展，数据经济领域的不正当竞争行为一定会超出前文所梳理的以四种手段为基础的典型行为类型，因此《反法草案》第二十条新增了兜底性规定：只要经营者实施了“扰乱市场竞争秩序，影响市场公平交易，损害其他经营者或者消费者合法权益和社会公共利益”的行为，都应当落入《反法草案》的适用范围内，也意味着对第二条在数字经济领域的再次重申和强调。

考虑到这种复杂性、模糊性，《反法草案》还在第二十一条规定了五种判断是否构成不正当竞争行为的考量因素，其不仅在数字经济领域进一步强调了传统上位于第二条作为原则条款的“行业惯例、商业伦理、商业道德”，还新增了“对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响”“是否采取强制、胁迫、欺诈等手段”“是否违背公平、合理、无歧视的原则”“是否对技术创新、行业发展、网络生态有影响”这四项应当被反不正当竞争规制理论考虑的因素。在近年来的司法实践中，这些因素也被愈发重视。例如，在2022年初发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第三条里，最高人民法院建议各级人民法院可以参考“行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等”角度来认定经营者是否违反了商业道德。同时，在司法实务中，有法院通过对涉案行为对行业效率的影响、对竞争秩序、行业发展的影响和对消费者福利的影响等方面进行综合分析，发现涉案行为不利于行业效率的提升，且容易导致行业无序甚至无效竞争，最终损害消费者利益，因此认定涉案行为构成不正当竞争。[14]

总结而言，《反法草案》第二十一条吸收了实践中的经验与探索成果，通过对三种不当手段和二类后果影响进行判断考虑，综合实际场景情况识别不正当行为，推动反不正当竞争法制度与时俱进，增强了制度的可预期性和执法的规范性。

六、升级的违法责任与处罚后果

《反法草案》在第四章法律责任中继续保持了行政责任与民事责任并行的结构，并且针对不同的违法行为分别处以相关罚责。

对于数字经济不正当竞争行为的行政责任而言，本次《反法草案》在罚款数额的计算上采取了固定范围与浮动范围相结合的方式，并将处罚量级区分为三档：（1）对于一般违法行为，处十万元以上一百万元以下的罚款；（2）情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款；（3）而情节特别严重，性质特别恶劣，如严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，则处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款。前两类的罚额度无论是较现行《反不正当竞争法》还是对“大数据杀熟”等行为同样进行规制的《电子商务法》，均在本次《反法草案》中大幅提升了比例，加大了对于经营者的处罚力度；而在发生特别严重的情形时，其处罚逻辑与《个人信息保护法》基本保持一致，最高处以上一年度营业额百分之五以下的顶格罚款。尤其需要注意到，如果“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对不正当竞争行为负有个人责任”，那么他们也会面临十万元以上一百万元以下的罚款。如果经营者的行为，既违反了《反法草案》又违反了《个人信息保护法》，则可能构成违法行为竞合，网信部门与市场监督管理部门都具有处罚权。依据《行政处罚法》第二十九条，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。

同时，合法权益受到不正当竞争行为损害的经营者可以向人民法院提起诉讼，并主张民事赔偿。《反法草案》第二十七条扩大了惩罚性赔偿的适用范围，将原本仅适用于“恶意实施侵犯商业秘密行为”扩展到适用于所有违法情节严重的不正当竞争行为上。受损害的经营者可以请求实际损失或侵权所获利益的一倍以上五倍以下的赔偿数额。

在涉及多种法律责任时，现行《反不当竞争法》只说明了财产应当优先承担民事责任，《反法草案》第四十一条则补充了民事责任已经确定时处理行政责任的方法：如果相关经营者之间已经就民事责任的承担达成和解，或者人民法院已经就民事责任做出裁决，且经营者的行为对公平竞争秩序和社会公共利益没有造成损害的，则执法机关可以不调查、终止调查和免除处罚。

从合规视角出发，还应格外注意到《反法草案》中部分新增的不正当竞争行为也会在我国其他部门法律规范中出现。例如，具有市场支配地位的企业在实施《反法草案》第十七条规制的阻碍开放共享行为的同时，亦有可能触犯《反垄断法》第二十二条项下的“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。此时，企业不仅需要承担《反不正当竞争法》中的法律责任，还可能同时面临来自反垄断执法的处罚。又如，当平台经营者实施《反法草案》第十九条规制的“大数据杀熟”行为时，其行为既可能触犯了《反法草案》《电子商务法》，又违反了《个人信息保护法》。由此可见，反不当竞争视角下的数字合规也需要将目光投放至多部法律，形成体系性的合规判断，才能确保企业在社会主义市场经济体制下公平竞争、健康发展。