一、外资准入

IDC属于增值电信业务，经营增值电信业务应当取得《增值电信业务经营许可证》。但IDC业务不属于中国入世承诺开放的电信业务，根据《外商投资法》和外商投资准入负面清单（下称“负面清单”）的规定，外国投资者不得直接或间接在中国境内投资IDC项目。[1]但是，港澳投资者可以根据《内地与香港/澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）相关政策和配套规定，在持股比例不超过50%的前提下，在内地设立提供IDC服务的合资企业[2]，前提是该等港澳投资者为港澳“服务提供者”并持有港澳主管部门核发的证明书[3]。鉴于在IDC项目建设中，房屋建设或装修改造以及供电、制冷、消防等配套设施设备（以下合称“重资产”）的投资金额占比较高，且出租房屋和相关设施设备（IT设施除外）不属于负面清单禁止的内容[4]，实践中，有外国投资者通过VIE结构在中国境内投资IDC，即外国投资者通过其直接或间接在中国境内设立的企业投资建设并持有重资产，并通过VIE结构控制境内公司，由该境内公司持有《增值电信业务经营许可证》，负责IDC业务运营。

二、项目备案

《企业投资项目核准和备案管理条例》（国务院令第673号，下称“《项目核准和备案条例》”）和《企业投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第2号，下称“《项目核准和备案办法》”）要求对企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目实行核准或备案管理。其中，对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理，其余项目实行备案管理。根据规定，IDC项目不属于应由政府核准的投资项目[5]，IDC项目的建设单位（下称“项目公司”）应于项目开工建设前向备案机关办理备案。此外，外商投资项目还需要遵守国家发展和改革委员会颁布的《外商投资项目核准和备案管理办法》（下称“《外资项目核准和备案办法》”）中的特别规定。

（一）备案机关和备案要求

根据《项目核准和备案条例》第3条的规定，除国务院另有规定的，实行备案管理的项目按照属地原则备案，备案机关及其权限由省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府规定。在实践中，备案机关通常是项目所在地的发展和改革部门或者经济和信息化主管部门，也有部分国家级开发区以其管理委员会为备案机关。近年来，随着行政审批制度改革的推进，部分地方由行政审批局统一行使相关行政审批职权，即由行政审批局作为备案机关。此外，在部分地方，内资项目和外资项目的备案分别由不同政府部门负责。例如，北京市的一般内资工业项目由经信部门作为备案机关，外资工业项目则由发改部门作为备案机关。[6]

实践中，许多地方出于对产业规划的严格把控，要求IDC项目在备案前取得其他政府部门的事前认可。例如，根据上海市的相关政策，在上海市建设IDC项目需事先向上海市经济和信息化委员会（下称“上海市经信委”）申报，申报项目需要符合《上海市数据中心建设导则》[7]等要求，并应在申报时提交项目所在区政府（或自贸区临港新片区管委会）的书面支持意见；在取得上海市经信委用能指标支持意见后，项目公司可办理项目备案等后续项目报审手续。[8]再例如，北京市人民政府办公厅发布的《北京市新增产业的禁止和限制目录（2022年版）》（京政办发〔2022〕5号）禁止在全市范围内新建和扩建“互联网数据服务中的数据中心”和“信息处理和存储支持服务中的数据中心”（符合北京市数据中心统筹发展实施方案等要求的除外）。因此，如在北京市范围内建设不符合北京市数据中心统筹发展实施方案等要求的IDC项目，相关项目可能被认定为违反产业政策而无法办理或通过补正的方式办理以数据中心为建设内容的项目备案[9]。即便有些地区没有明确规定事前申报，但如果项目公司在办理IDC项目备案前没有取得相关政府部门的认可，备案机关可能以不符合产业政策为由不予备案。

（二）备案内容

IDC项目备案的建设内容应当与项目实际建设内容保持基本一致，备案信息应当包含“数据中心”或者“云计算”等能够体现数据中心相关内容的信息，行业分类应为《国民经济行业分类》（GB/T 4754-2017）第064类“互联网和相关服务”或第065类“软件和信息技术服务业”。如未办理备案或备案信息与实际建设内容显著不一致且未办理变更手续的，项目公司需承担相应的法律责任[10]。就项目公司的股权转让对项目备案的影响而言，股权转让涉及的项目公司股东和法定代表人变更不属于《项目核准和备案办法》第43条规定的应当办理变更的事项（《项目核准和备案办法》规定的“项目法人”指项目建设单位，而非项目公司法定代表人），也不属于《企业投资项目事中事后监管办法》（国家发展和改革委员会令第14号）第13条规定需对项目进行监督管理的内容[11]（该条规定的监管内容仅与项目本身有关），因此大多数地方不要求项目公司就股权转让办理备案变更。但也有部分地方的备案文件载明了法定代表人，对于法定代表人的变更，地方备案机关建议办理相应的变更（但未必作出强制性要求）。此外，虽然《外资项目核准和备案办法》第21条规定，外资项目的股权发生变化的应当办理备案变更，但在实践中，如项目公司由内资公司变更为外资公司的，大部分地方不要求项目公司就此办理备案变更手续。

（三）备案有效期

《项目核准和备案条例》和《项目核准和备案办法》仅规定核准文件的有效期为2年，未规定备案文件的有效期。《企业投资项目事中事后监管办法》第15条规定，项目备案后2年内未开工建设或未办理任何手续的，如项目单位未作出说明，也未撤回备案信息，经备案机关提醒后仍未作出相应处理的，备案机关应当移除已向社会公示的备案信息，备案证明文件自动失效。根据前述规定，备案文件仅在备案机关提醒处理后仍未作相应处理的，才会自动失效。我们注意到，很多地方不再对备案文件的有效期作出要求，备案文件也不载明有效期，但也有部分地方仍就备案文件的有效期作出进一步的规定。例如，根据《深圳市社会投资项目备案办法》（深府〔2014〕81号）第11条的规定，备案证明文件有效期为2年，且项目2年内未开工建设且未进行延期登记的，备案证明文件自动失效。

三、节能审查

固定资产投资项目节能审查意见（下称“节能审查意见”）是IDC项目建设和运营的重要依据文件之一。根据《固定资产投资项目节能审查办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第44号，下称“《节能审查办法》”）第3条和第13条的规定，节能审查意见是项目开工建设、竣工验收和运营管理的重要依据；对于未按规定进行节能审查，或节能审查未通过的项目，建设单位不得开工建设，已经建成的不得投入生产和使用，否则节能审查机关有权责令停止建设或停止生产、使用，限期改造；不能改造或逾期不改造的项目将被责令关闭。

（一）能耗指标

《节能审查办法》根据以标准煤（电力折算系数按当量值）为单位的年综合能源消费量来确定节能审查机关的权限。[12]实践中，有些地方出具的节能审查意见（例如北京市发展和改革委员会（下称“北京市发改委”）出具的节能审查意见）仅载明批准的年综合能源消费量和PUE值[13]等指标，而不载明批准的年耗电量，也不载明允许建设的机柜的数量和设计功率，这就需要根据批准的年综合能源消费量换算允许建设的机柜的总功率。由于电能是IDC项目的主要消耗能源，一般可以根据以下公式并结合IDC项目的设计情况粗略估算项目的年综合能源消费量：年综合能源消费量=机柜设计总功率×24小时×365天×功率密度×PUE值×电力折标准煤系数。其中：（1）机柜设计总功率*24小时*365天为假设全部机柜按照设计功率满负荷运行，在一年中需要使用的电量；（2）在实际运行中，数据中心无法也不需要始终保持满负荷运行，机柜实际使用效率（实际运行功率占设计功率的比例）即为功率密度（也被称为“同时系数”或“并发系数”），不同行业的数据中心的功率密度不同，通常来说，金融行业的功率密度较互联网行业的功率密度低[14]；（3）PUE值越接近于1，表明非IT设备的耗电量占比越低，数据中心的绿色化程度越高[15]；（4）根据国家标准《综合能耗计算通则》（GB/T2589—2020）附录A《各种能源折标准煤系数（参考值）》，电力（当量值）折标准煤系数为0.1229kgce/(kw·h)，也就是说1度（千瓦时）电能折算对应的标准煤为0.1229千克（当量值）。

实践中，为规避节能审查意见审批权限上升至省级节能审查机关导致程序性负担，有的项目公司将单个项目拆分为多个年综合能耗量在5,000吨标准煤以下的项目分别办理节能审查意见。根据《节能审查办法》第13条第二款的规定，“以拆分项目、提供虚假材料等不正当手段通过节能审查的固定资产投资项目，由节能审查机关撤销项目的节能审查意见”。我们注意到，部分地方政府已经关注到此类情形。例如，《上海市经济信息化委 市发展改革委关于做好2021年本市数据中心统筹建设有关事项的通知》（沪经信基〔2021〕257号）规定，上海市各区要按照全市统筹建设的要求，杜绝能耗指标炒作、项目拆分等行为。

尽管有《节能审查办法》关于节能审查审批权限的规定，部分省级节能审查机关通过行政委托的方式授权市级节能审查机关负责应由省级节能审查机关审查的项目。例如，根据《浙江省节能审查办法》（浙发改能源〔2019〕532号）第12条的规定，除国家发展和改革委员会审批或核准的项目外，其他年综合能源消费量5,000吨标准煤以上的固定资产投资项目，其节能审查由省级节能主管部门委托项目所在地设区市节能主管部门负责实施。再例如，根据《广东省人民政府办公厅关于印发广东省推进基础设施供给侧结构性改革实施方案配套文件的通知》（粤府办〔2017〕58号）所含附件《广东省优化投资项目审批流程实施方案》的规定，广州市和深圳市的年综合能源消费量5,000吨标准煤及以上项目的节能审查委托广州市和深圳市投资主管部门实施。

（二）节能审查意见的变更及违法责任

IDC项目建设内容或能效水平等发生重大变化的，应当向相应的节能审查机关提出变更申请、依法办理节能审查变更手续；未落实节能审查意见要求的固定资产投资项目，节能审查机关责令建设单位限期整改，不能改正或逾期不改正的，节能审查机关“按照法律法规的有关规定”进行处罚。[16]对于未及时办理变更的项目，我们理解可能会被认定为前述“未落实节能审查意见要求”的情形，从而被要求限期整改。目前，法律法规没有对不能改正或逾期不改正的处罚作明确规定。由于违法后果相同，未办理节能审查意见变更的法律责任可能会参照适用未进行节能审查且不能改造或逾期不改造的法律责任。[17]需要注意的是，各地对“重大变动”的认定标准存在差异。例如，就能耗指标的变更而言，北京市要求能源消费总量超过节能审查意见批准能源消费总量10%（含）的项目办理节能审查变更手续，而广东省要求年综合能源消费总量增量超过1,000吨标准煤且增加比例超过10%，或主要能效指标调整超过20%的项目办理节能审查变更手续。[18]

（三）节能审查意见的有效期

根据《节能审查办法》第9条的规定，节能审查意见自印发之日起2年内有效。IDC项目应当在节能审查意见的有效期内开工建设。例如，《广东省固定资产投资项目节能审查实施办法》（粤发改资环〔2018〕268号）第16条规定，“项目在节能审查意见有效期内未开工建设，应在有效期满前30个工作日之前，向出具审查意见的节能审查部门申请延期。审查意见延期的期限不超过1年。审查意见超过有效期，且未及时办理延期手续的项目，需重新申请办理节能审查”。但在当前对IDC项目的监管日益严格的趋势下，部分地方可能不会同意节能审查意见的延期申请。例如，2021年4月25日发布的《广东省能源局关于明确全省数据中心能耗保障相关要求的通知》规定，“对获批两年后仍未能开工建设的项目，一律不予办理节能审查意见续期手续，依法依规取消节能审查意见”。

（四）节能验收

节能验收是指对节能审查意见落实情况的验收。《节能审查办法》对此仅作了原则性规定[19]，部分地方进一步制定了节能验收的实施细则。例如，《关于优化营商环境调整完善北京市固定资产投资项目节能审查的意见》（京发改规〔2017〕4号）规定，“项目投入生产、使用前，建设单位应当对本项目节能审查意见落实情况进行验收，验收报告应当客观真实，在验收完成后10个工作日内将验收报告上传至北京市固定资产投资项目在线节能审查管理系统”。实践中，各地对节能验收的落实程度不完全一致，不少项目公司不重视IDC项目的节能验收，甚至不开展节能验收。随着国家对节能监察工作的进一步推进，各地（尤其是重点城市）对节能验收的要求逐渐严格。例如，根据北京市发改委于2021年12月2日发布的《关于开展北京市固定资产投资项目节能验收报告核查工作的通知》，北京市发改委将对市级批复项目的、由建设单位自主上传的节能审查验收报告进行核查，具体将委托北京节能环保中心作为技术依托单位，开展项目节能审查验收报告的技术评审。

四、供电要求和手续

IDC项目的运营需要充足且稳定的电力供应。《数据中心设计规范》（GB50174-2017）根据数据中心的使用性质，将数据中心分为A、B、C三个等级：A级数据中心应由双重电源供电，并应设置独立于正常电源的柴油发电机组或供电网络中独立于正常电源的专用馈电线路作为备用电源；B级数据中心宜由双重电源供电，且当只有一路电源时，应设置柴油发电机组作为备用电源；C级数据中心应采用两回线路供电。需要特别注意的是，如果IDC项目拟就项目供电建设专用变电站，项目公司应在IDC项目的立项备案、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等审批文件中包含该等变电站，或为该等变电站单独办理相关建设审批手续（对于在承租的土地上新建变电站的相关分析参见后文租赁合同部分关于建设房屋的特别约定）。另外，根据生态环境部颁布的《建设项目环境影响评价分类管理目录（2021年版）》的规定，虽然IDC项目未被纳入该目录，无需进行建设项目环境影响评价管理，但变电站属于该目录中的“输变电工程”，100千伏以上的变电站需要编制环境影响评价报告表或报告书。

根据《电力供应与使用条例（2019修订）》和原电力工业部颁布的《供电营业规则》（原电力工业部令第8号）等规定，申请新装用电、临时用电、增加用电容量、变更用电和终止用电，均应当到当地供电企业办理手续。《供电营业规则》进一步规定，新建受电工程项目在立项阶段，用户应与供电企业联系，就工程供电的可能性、用电容量和供电条件等达成意向性协议，方可定址，确定项目；未按前述规定办理的，供电企业有权拒绝受理其用电申请。因此，在项目前期阶段（办理项目立项备案前，最晚在取得节能审查意见后），项目公司应当与当地的供电企业确定IDC项目的用电要求和供电方案，并达成协议或取得供电企业的批复。

五、租赁合同

除利用自有场地建设IDC项目外，更多的IDC项目位于租赁的场地（下称“租赁物业”）。由于IDC项目的投入较大，投资回报周期较长，租赁合同的稳定性对于项目的持续运营至关重要。

（一）建设房屋的特别约定

如果项目公司仅承租土地使用权，自行建设房屋，则需要在租赁合同中特别约定房屋的建设安排。土地权属证明是办理各类建设审批手续的重要申请材料，因此仅有土地使用权人（下称“业主”）可以办理相关建设项目的各项建设审批手续。根据《民法典》及《城市房地产管理法》等法律规定，除非有相反证据，土地使用权人建造的房屋所有权属于土地使用权人；房屋及其占用范围内的土地使用权应一并处分。在司法实践中，大多数法院均认为，土地使用权及合法建设手续是取得建筑物所有权的基础和关键因素[20]；仅有部分法院认为，承租人通过实际投资等方式可以取得其在承租他人土地上建设的房屋的所有权或相关权益[21]。因此，为避免发生与房屋产权有关的争议，我们建议项目公司与业主协商确认相关房屋的建设方案，合理划分双方责任。比如：由业主作为建设单位，根据项目公司的要求建设房屋；项目公司可以作为项目管理单位介入项目的建设；相关建设费用由业主承担，并通过增加租金对业主进行补偿，或由项目公司实际承担，并在项目公司未来支付的租金中进行抵扣。

（二）违约责任

为了预防业主肆意解除租赁合同，租赁合同应包含具有足够威慑力的违约条款。根据《民法典》第584条和第585条的约定，违约方应当赔偿非违约方的实际损失和可得利益损失，但不得超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失；约定的违约金低于损失的，当事人可以请求予以增加。因此，为了避免违约金不足以覆盖损失，或业主主张在订立合同时无法预见项目公司损失的情况，项目公司可在租赁合同中明确其在租赁合同提前解除时将遭受的损失范围。具体而言，项目公司因租赁合同解除而可能遭受的损失包括直接损失和间接损失。IDC项目的设施设备有一定程度的定制性，部分设施设备无法拆除或在拆除后无法重复利用；可重复利用的设施设备，拆除也将对该等设施设备的价值造成不利影响。因此，因相关设施设备无法继续利用而遭受的损失为项目公司因租赁合同解除而遭受的主要直接损失。同时，项目公司如因租赁合同解除导致无法继续为客户提供服务的，可能需要向客户支付高额的违约赔偿金。项目公司的该等违约赔偿金损失应为项目公司因租赁合同解除而产生的间接损失。