一、进入破产程序前的仲裁协议效力和仲裁程序

进入破产程序前的仲裁问题可能包括企业在破产前订立的仲裁协议或已进行的仲裁程序是否有效及继续进行的问题。对于进入破产程序前的仲裁协议，若本身不具有法定无效事由，那么仍应当约束破产企业和对方当事人。另外，对于已启动的仲裁程序通常会中止，待仲裁机构联系破产管理人进行程序性事项的确认后继续进行。

（一）企业破产前签订的仲裁协议有效

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《破产法司法解释三》”）发布后解决了对企业破产前签订的仲裁协议效力问题的争议。该司法解释第八条明确规定：“当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”司法实践也表明了人民法院对仲裁协议的支持态度，如重庆佰富实业有限公司与重庆宏帆实业有限公司合同纠纷案[1]和北京海文众益商贸有限责任公司与北京市农工商开发贸易公司申请撤销仲裁裁决案[2]中，法院均认定在破产前签订的仲裁协议效力不会受到企业进入破产程序的影响。

（二）已进行的仲裁程序应当中止，但不中止也不会导致仲裁裁决因程序违法而撤裁

《企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”因此，根据该条规定，仲裁程序应当中止，待管理人接管破产案件债务人财产后再继续仲裁程序。在实践中，仲裁机构通常会根据法院向其发送的函件或当事人的要求先联系破产管理人，询问破产管理人对此前已进行仲裁程序的意见，并且让破产管理人出具授权委托书，授权破产企业原来委托的代理人继续进行仲裁程序。

然而，仲裁程序未依照法律规定而中止也不必然导致作出的仲裁裁决会被人民法院撤销。深圳市利盛通实业有限公司、中铁十一局集团建筑安装工程有限公司普通破产债权确认纠纷再审案[3]中，最高人民法院认为《企业破产法》第二十条的规定“旨在确保管理人能够履行职务，避免在诉讼或仲裁中的财产处置偏颇。”虽然案涉仲裁在一审法院破产申请受理后，未中止待破产管理人接管财产，但破产管理人在仲裁调解书送达后对相关的程序、实体问题进行了审查，并未表示异议。因此，本案所涉仲裁在程序上虽有不当，但管理人已经履行了职责，避免程序瑕疵造成实体上的错误，案涉仲裁调解书有效。

另外，如果当事人在仲裁程序中对破产企业申请了仲裁财产保全，破产企业管理人也可以通知采取财产保全措施的人民法院解除保全措施。[4]若破产程序中人民法院驳回破产申请或者终结破产程序的，对方当事人可以及时通知原采取财产保全措施并在破产申请受理后解除保全措施的人民法院恢复保全措施。[5]

二、进入破产程序后的争议的可仲裁性及对仲裁确认债权的审查

可仲裁性（Arbitrability）指“可以在各国公共政策范围所允许范围内通过仲裁解决的争议的界限”,[6]即何种争议可以提交仲裁解决。进入破产程序后，破产管理人全面接手破产企业，控制破产程序的进程和清算财产。为保证全体债权人能够公平受偿，我国《企业破产法》专门设置了债权申报审查、债权人会议核查、债权人异议等程序，以实现破产程序的高效与公平。基于破产程序和债权清理的特点，本文将在受理破产后可能与仲裁相关的事项分为：与破产程序本身的决定、进入破产程序后才存在的典型争议、除前两者外一般的债权债务争议以及对仲裁裁决确认债权债务的审查。

（一）关于破产程序的决定不可仲裁

世界各国及地区基本都认为关于破产程序本身的决定不具有可仲裁性，包括宣告破产、破产管理人的指定、破产程序的终止等，[7]我国也不例外。我国《企业破产法》第八条规定：“向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。”《企业破产法》第一百二十条[8]和第一百二十一条[9]也明确规定管理人应当请求人民法院作出破产终结的裁定。破产程序负有保护全体债权债务人的合法权益以及维护经济秩序的职责[10]，自带公共属性，因此破产程序不是当事人可以随意约定的事项，与破产程序本身相关的决定不具可仲裁性。

（二）破产管理人无权就典型的破产相关争议提交仲裁

典型的破产争议是指由破产程序启动而引发的债权债务争议，最典型的例子是破产管理人为保护破产企业利益而行使撤销权的有关争议。[11]而此类典型破产争议通常不具有可仲裁性。

上海澜心实业有限公司管理人与王晶晶破产撤销权纠纷案中，上海市高级人民法院认为：“破产撤销权是破产程序中《破产法》赋予破产管理人为保障全体债权人公平受偿而对法定临界期内的清偿行为请求人民法院予以撤销的特殊权利，是破产管理人在破产程序中基于职责而以自己名义独立行使的职权。对于此类案件主要审查该法定临界期内的清偿行为本身是否减少了债务人的责任财产、是否造成个别债权人的诈害性或偏颇性受偿、是否对公司有益，而无需审查该清偿行为形成的原因关系或者基础法律关系”，并从争议性质、主体和法律规定三方面论述破产管理人所提的撤销权纠纷不具有可仲裁性。[12]

第一，从争议性质看，破产管理人所提撤销权争议处理的是破产企业对债权人的清偿行为本身是否符合破产撤销权行使条件而应予撤销，并非该清偿行为形成的原因关系或基础法律关系。第二，从主体看，撤销权纠纷是破产管理人以自己名义而非以破产企业诉讼代表人身份提起的诉讼，破产管理人并非基础法律关系合同的当事人，不受仲裁条款约束。第三，从法律规定看，《企业破产法》第三十二条[13]亦规定了管理人行使破产撤销权的路径为请求人民法院对个别清偿行为予以撤销，并未规定仲裁机构可以处理此类争议。[14]

以管理人名义提起的诉讼主要包括《企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的请求撤销债务人不当处置财产行为、请求撤销个别清偿行为、请求确认债务人无效行为的诉讼，以及根据《破产法司法解释二》第四十四条规定的请求确认债务人抵销行为无效的诉讼。[15]根据上述分析，由于破产管理人并非破产企业所签订合同的当事人，这些以管理人名义提起的纠纷均不具有可仲裁性。

（三）破产管理人可以就一般争议订立仲裁协议

尽管《企业破产法》第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”因此，有观点认为根据该条规定，破产程序中有关债务人的债务争议不能通过仲裁解决。然而，司法实践证明在人民法院受理企业破产申请后，当事人就该企业民事权利义务产生争议的，仍有权选择通过仲裁方式解决纠纷。

上诉人中油新兴能源产业集团有限公司因与被上诉人甘肃建新实业集团有限公司、原审被告中国国储能源化工集团股份有限公司、原审第三人内蒙古蓝海矿泉水有限责任公司股权转让纠纷一案中，甘肃省高级人民法院认为，《企业破产法》第二十一条规定的目的是“为了妥善解决管辖权争议，以及合理协调法院之间的审判资源，从而更好地保护债权人权利。对于破产案件实行集中管辖针对的是人民法院内部分工，并未排除仲裁这一纠纷解决方式。仲裁与诉讼作为两种解决民事争议的方式，均能产生法律上的确定力和执行力。因此，在人民法院受理企业破产申请后，当事人就该企业权利义务产生争议的，仍有权选择通过仲裁或者诉讼方式解决纠纷。”[16]因此，破产企业在进入破产程序后，仍然能够通过订立仲裁协议的方式，排除人民法院的司法管辖权，将争议提交仲裁。

（四）破产管理人对已作出的仲裁裁决的审核

根据《企业破产法》第五十七条[17]、第五十八条[18]，在破产程序中，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的法院提起债权确认诉讼。《破产法司法解释三》第七条进一步规定：“管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。”

虽然一些文章基于部分地方法院出具的审理指南认为破产管理人能够直接调整仲裁裁决[19]，但这些指南也只确认仅在生效法律文书确认的破产企业权利与企业破产法的规定不符时，管理人可以对破产企业权利予以调整，但若裁判确有错误的仍应当通过司法救济途径解决。根据目前司法实践来看，法院也通常认为破产管理人无权直接对存在错误的仲裁裁决进行调整。广东省广州市中级人民法院在广州市恒邦精细化工有限公司管理人、和富集团有限公司申请确认人民调解协议效力纠纷案[20]中认为：仲裁裁决一裁终局，破产公司管理人对仲裁调解书有异议的，应依照法定程序申请撤销或者不予执行。又如在陈国显与佛山市禅城区石湾高级装饰砖厂等破产债权确认纠纷一审案中，原告对被告依据仲裁裁决申报的债权提出异议并提起了债权确认诉讼，但广东省佛山市中级人民法院法院以该事项属于撤销仲裁裁决案件的审理内容为由，拒绝对其进行审查。[21]因此，结合法律规定和司法实践来看，生效的仲裁裁决类似于债权人申报债权时提交的证据，管理人审查后，认为该证据确有错误，基于生效仲裁裁决的既判力，管理人不得自行调整或申请破产受理法院裁定变更，但可以向破产申请法院提起撤销仲裁裁决之诉或不予执行仲裁裁决之诉。[22]另外需要注意的是，该诉权的行使仍然会受到诉讼时效的约束。[23]

在确认仲裁裁决确有错误并且决定申请法院救济后，破产管理人应当选择向受理破产的人民法院提起诉讼。《企业破产法》第二十一条规定的集中管辖制度与《仲裁法》规定的仲裁委员会所在地的中级人民法院[24]、被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院[25]可能存在冲突。但《破产法解释三》为协调管辖冲突，基于特殊法优于一般法原则，确定了受理破产申请的法院的管辖权，实践中也依此执行[26]。但由于破产衍生诉讼集中管辖不排除《民事诉讼法》上移送关系和指定管辖的规定，对于专业性较强的特定类型的案件，受理破产案件的法院可以根据《民事诉讼法》的规定将其交由上级法院指定管辖。[27]