在并购交易的付款中，为了减少交易价款跨境支付的程序性负担以尽快完成付款或从其他财务角度考虑，有的境外交易方希望通过其境内指定主体代为收款或付款，也有的境内交易方希望通过其境外指定主体代为收款或付款（以下合称“跨境代收代付”），但该等跨境代收代付可能存在的外汇违法风险却常常被忽视。[1]由于以货物贸易和服务贸易等为主的“经常项目”[2]和跨境并购交易所属的“资本项目”的外汇管理规则不完全相同，本文将主要就外汇资本项目项下的跨境代收代付的违法风险进行讨论。
一、跨境代收代付的表现形式
跨境代收代付的典型场景包括：（1）境内代付：付款方在境外，收款方在境内，付款方境内指定主体在境内将应付款项支付给收款方；（2）境内代收：付款方在境内，收款方在境外，付款方在境内将应付款项支付给收款方的境内指定主体；（3）境外代付：付款方在境内，收款方在境外，付款方境外指定主体在境外将应付款项支付给收款方；（4）境外代收：付款方在境外，收款方在境内，付款方在境外将应付款项支付给收款方的境外指定主体；（5）境外代收代付：付款方和收款方均在境内，付款方委托其境外指定主体在境外将应付款项支付给收款方的境外指定主体；（6）境内代收代付：付款方和收款方均在境外，付款方委托其境内指定主体在境内将应付款项支付给收款方的境内指定主体（示意图参见图一至图六）。前述跨境代收代付的共同特征是，原本应跨境支付的款项未跨境支付或原本应在境内（或境外）支付的款项在境外（或境内）支付，且交易一方或双方（即A或B）和存在特定利益关系（例如关联关系）的主体（即C或D）因代收代付行为形成了新的跨境债权债务关系（下称“新跨境债务”）。
图一：境内代付
图二：境内代收
图三：境外代付
图四：境外代收
图五：境外代收代付
图六：境内代收代付
按照我国目前的外汇监管制度，如果外汇业务没有明确的政策依据和业务操作规则，则除非经外汇管理局依法特别批准，否则该等外汇业务无法办理。因此，虽然新跨境债务的双方之间存在债权债务，但由于没有关于偿还因跨境代收代付而形成的新跨境债务的政策依据和业务操作规则（因偿还实现跨境担保而形成的跨境债务等特殊情形除外），新跨境债务的债权人或债务人无法办理直接收回或偿还新跨境债务的外汇登记和支付手续。具体而言，境内债务人无法通过偿还外债的方式将相关款项汇出境外；境外债务人无法通过偿还境内债务的方式将相关资金汇入境内。
为解决上述外汇支付的障碍，除通过非法方式（例如地下钱庄）实现资金的跨境支付外，新跨境债务的双方往往将新跨境债务与双方之间原有的或后续通过与第三方的债权债务转让[3]等其他交易形成的债务进行抵销（下称“跨境抵销”），最终实现各方平账。以境内代付的场景为例（示意图参见图七），在境内代付后，A将因境内代付而形成的对C的债务（即“新跨境债务”）与C因其他交易产生的应向A清偿的债务（即“原有债务”）进行抵销，A和C之间可以不进行实际支付，但分别实现了跨境债权并清偿了跨境债务。
图七：跨境抵销
二、跨境代收代付的外汇违法类型
根据《外汇管理条例》等外汇管理相关规定，跨境代收代付和随后的跨境抵销可能涉嫌构成变相买卖外汇、逃汇或非法套汇中的一种或多种违法行为。
（一）变相买卖外汇
《外汇管理条例》等外汇管理规定禁止在国家规定的外汇交易场所外（下称“场外”）进行外汇买卖和变相买卖外汇[4]，并且刑法及相关司法解释以非法经营罪对扰乱金融市场秩序、情节严重的场外买卖外汇、变相买卖外汇等非法买卖外汇行为定罪处罚[5]。对于变相买卖外汇的表现形式，最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人在就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》”）答记者问时说明，所谓变相买卖外汇是指“在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为”。[6]虽然我们未在公开渠道检索到国家外汇管理局关于“变相买卖外汇”的解释和说明，但我们认为，刑事上明确打击的犯罪行为，在行政管理中亦应当给予否定性评价。因此，前述解释应当同样适用于判断行为人是否涉及《外汇管理条例》项下的变相买卖外汇。
就跨境代收代付的典型场景而言，在境内代付、境内代收和境内代收代付的场景中，付款方直接或间接地以人民币偿还了应向收款方偿还的外汇债务；在境外代收代付的场景中，付款方通过其指定的第三方以外汇偿还了应向收款方偿还的人民币债务。该等代收代付均属于“以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇”的变相买卖外汇行为。
跨境代收代付和随后的跨境抵销看似符合《民法典》关于委托、第三人代为履行债务和债务抵销的相关规定，且在跨境抵销的情形下，由于最终实际支付的资金均在境内或境外单侧流动，原跨境债务和原有债务均无需进行实际的跨境清偿，从形式上看未造成外汇流失。但是，跨境抵销通过对跨境债权债务进行归集，并以国家未认可的抵销方式使相关跨境债权债务归于消灭，实质上属于变相的场外外汇交易行为，将使外汇交易脱离监管，扰乱外汇管理秩序，导致国际收支统计数据失真从而影响外汇政策等宏观政策的制定，具有危害性。此外，在跨境代收代付和跨境抵销被认定为违法行为的情形下，相关合同也可能因违反行政法规规定的涉及国家金融安全和市场秩序的强制性规定而被认定无效。[7]
跨境代收代付和跨境抵销相结合的外汇交易行为，实质上与“对敲型”地下钱庄从事变相买卖外汇活动的行为方式类似：境内主体将人民币支付给境内地下钱庄，同时境外地下钱庄按照一定汇率将等额外汇支付给境外主体，由于境外地下钱庄代境内地下钱庄向境外主体支付了外汇，境外地下钱庄产生了对境内地下钱庄的债权；当出现反向的外汇兑换需求时，境内地下钱庄将产生对境外地下钱庄的债权；在前述情形下，境内外的地下钱庄之间无需发生实际资金支付，即可通过抵销的方式实现平账，从而有充足资金持续进行非法买卖外汇活动。地下钱庄也可通过其拥有的境内和境外账户，按照前述方式，通过对账的方式从事变相买卖外汇活动。[8]
（二）逃汇
根据《外汇管理条例》第39条的规定，逃汇行为包括违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等表现形式。[9]根据前述规定，境内主体在向境外出售资产或权益后，应收取外汇而不收取外汇，也可能构成逃汇违法行为。例如，根据国家外汇管理局于2018年12月6日在官方网站发布的外汇违规案例的案例5，违法行为人因货物出口未收汇合计466.47万美元被认定存在逃汇行为，因此根据《外汇管理条例》第39条被处以罚款人民币208.59万元。[10]
就跨境代收代付的典型场景而言，在境内代付和境外代收的场景中，境外主体均已通过交易从境内主体处取得权益或资产，但未实际向境内支付外汇，因此该等跨境代收代付可能被认定为“以欺骗手段将境内资本转移境外”的逃汇行为。
（三）非法套汇
根据《外汇管理条例》第40条的规定，非法套汇行为包括“违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项”“以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇”等表现形式[11]。国家外汇管理局在2008年11月6日发布的汇发〔2008〕59号文件中进一步明确，《外汇管理条例》第40条规定的“非法套汇行为”还包括“违反规定以人民币支付应当以外汇支付款项的行为”“以人民币为他人支付境内款项，由对方付给外汇的行为”以及“境外投资者未经外汇局批准以人民币在境内投资的行为”。[12]例如，根据芜湖佳宏新材料股份有限公司（“佳宏新材”）的《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书（申报稿）》，佳宏新材应从境外收回的出口货款203,516.86美元由境外客户指定的境内居民以人民币支付，实际入账金额为人民币1,402,171.41元，佳宏新材因此构成非法套汇行为，根据《外汇管理条例》第40条的规定被处以罚款人民币42,065.14元。
我们注意到，非法套汇和变相买卖外汇均包括“以外汇偿还人民币”和“以人民币偿还外汇”的表现形式。因此，构成变相买卖外汇的跨境代收代付行为可能同时构成非法套汇。
三、跨境代收代付外汇违法的法律责任
（一）行政责任
对于变相买卖外汇的行政处罚，根据《外汇管理条例》第45条的规定，变相买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中，变相买卖外汇金额在等值1,000美元及以上的即构成“数额较大”；将根据行为人变相买卖外汇的情节、对外汇管理政策或国际收支平衡的影响等因素综合衡量违法行为是否达到“情节严重”。[13]鉴于变相买卖外汇行为达到“数额较大”而被给予行政处罚的门槛金额较低，市场主体一旦在并购交易中采用境内代收、境内代付、境内代收代付或境外代收代付的形式支付价款，则很可能因涉嫌变相买卖外汇而遭受处罚。
对于逃汇和非法套汇的行政处罚，根据《外汇管理条例》第39条和第40条的规定，只要进行了该等违法行为，外汇管理机关将责令限期调回外汇或对非法套汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于逃汇和非法套汇构成违法行为没有金额要求，市场主体一旦在并购交易中采用境外代收或境内代收的形式支付价款，则容易因涉嫌逃汇而遭受处罚。
根据上文的分析，同一行为可能同时涉嫌变相买卖外汇、逃汇或非法套汇。对于行政违法行为的竞合，根据《行政处罚法（2021年修订）》第29条和《外汇管理行政罚款裁量办法》第3条第四款的规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。我们注意到，《外汇管理条例》对变相买卖外汇、逃汇或非法套汇的罚款标准一致，其中，对未构成情节严重的违法行为处以违法金额30%以下的罚款；对情节严重的违法行为处以违法金额30%以上等值以下的罚款。
（二）刑事责任
《外汇管理条例》规定，有变相买卖外汇、逃汇或非法套汇等行为，如构成犯罪的，还应当追究刑事责任。但根据刑法及相关司法解释，我们理解并购交易中的跨境代收代付即使构成逃汇和非法套汇的行政违法行为，也通常不会涉嫌犯罪[14]。就变相买卖外汇而言，根据《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》第2条的规定，实施变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；其中，非法经营数额在人民币500万元以上的即为“情节严重”，数额在人民币2,500万元以上的即为“情节特别严重”。[15]
如果将所有达到起刑点的非法买卖外汇行为均认定为非法经营罪，那么在并购交易中，由于交易对价通常较高，一旦出现非法买卖外汇行为，则大概率触犯非法经营罪。但因为刑法并未明确规定非法经营罪应以营利为目的，非法买卖外汇在何种情形下会被认定为构成非法经营罪，实践中存在争议。例如，在“国美电器有限公司、北京鹏润房地产开发有限责任公司单位行贿，被告人黄光裕非法经营、内幕交易案”中，北京市第二中级人民法院未将营利为目的作为犯罪的构成要件，而认为，“黄光裕在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内人民币汇往深圳相关账户用于归还赌债，其对汇往深圳相关账户人民币的用途是明知的，其以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，属于非法买卖外汇的行为，且数额特别巨大，破坏了国家金融市场秩序，根据法律及有关司法解释的规定应以非法经营罪定罪处罚”。[16]我们注意到，也有法院和检察院认为，如果行为人不通过非法买卖外汇赚取差价牟利，其行为不具有营利目的，则不构成非法经营罪。[17]陈兴良教授在分析非法买卖外汇行为引发的不同判决问题时同样指出，就非法经营罪而言，“虽然在刑法条文中并没有明确规定该罪的成立必须以营利为目的。但是，既然本罪是非法经营罪，其构成要件行为必然只能是非法的经营行为。因此，行为人主观上的营利目的是不言而喻的”。[18]
我们同意上述后一种观点。我们认为，非法买卖外汇行为若要被认定为构成非法经营罪，行为人不仅需要有非法买卖外汇的客观行为，还需要具有营利目的这一主观要素，即通过非法买卖外汇牟利的主观意图。因此，在跨境代收代付中，如相关主体不具有营利目的，即使构成行政违法，也不宜以非法经营罪定罪处罚。
注释：
[1] 鉴于中国法律对外汇和跨境人民币适用不同的监管规则，限于篇幅，本文将仅就外汇相关问题进行讨论。
[2] 根据《中华人民共和国外汇管理条例（2008修订）》（2008年8月1日国务院第20次常务会议修订通过，下称“《外汇管理条例》”）第52条的规定，“经常项目”是指国际收支中涉及货物、服务、收益及经常转移的交易项目等；“资本项目”是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目，包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等。
[3] 根据国家外汇管理局上海市分局于2020年12月11日和2020年3月5日在其官方网站回复“ghymark”和“lisazhang”的问题答复，在现行外汇管理规则下，无政策依据办理跨境债权转让。因此，即使相关方就跨境债权债务转让（即境内/外付款方将其拥有的对位于跨境另一侧的债务人的债权转让给收款方）签署合同，也无法依据该合同跨境支付相应的对价。所以在实际操作中，一般通过非跨境债权债务转让形成新的债务构成跨境代收/付双方的用于抵销的“原有债务”。
[4]《外汇管理条例》第30条规定：“中国外汇市场交易的币种和形式由国务院外汇管理部门规定。”第45条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《结汇、售汇及付汇管理规定》（银发〔1996〕210号）第32条规定：“外商投资企业可以在外汇指定银行办理结汇和售汇，也可以在外汇调剂中心买卖外汇，其他境内机构、居民个人、驻华机构及来华人员只能在外汇指定银行办理结汇和售汇。”
[5] 详见《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过、公布）第4条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（2018年9月17日最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过，2019年1月31日公布，自2019年2月1日起施行）第2条。
[6] 详见《依法惩治涉“地下钱庄”犯罪 维护金融市场秩序——最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问》（下称“《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释答记者问》”）。
[7] 根据《民法典》第153条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。因《外汇管理条例》属于行政法规，且根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第30条的规定，“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”强制性规定应当认定为“效力性强制性规定”。我们理解因非法买卖外汇违反《外汇管理条例》，相关合同可能被认定无效。
[8] 根据《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释答记者问》，“资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为‘对敲型’地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现‘两地平衡’。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象”。
[9] 《外汇管理条例》第39条：“有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[10] 访问链接：https://www.safe.gov.cn/safe/2018/1206/10895.html，最后访问日期：2022年12月30日。
[11] 《外汇管理条例》第40条：“有违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项，或者以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为的，由外汇管理机关责令对非法套汇资金予以回兑，处非法套汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处非法套汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[12] 详见《关于〈中华人民共和国外汇管理条例〉第七章法律责任部分条款内容含义和适用原则有关问题的通知》（汇发〔2008〕59号，国家外汇管理局2008年11月6日发布，同时施行）第2条。
[13] 详见《关于〈中华人民共和国外汇管理条例〉第七章法律责任部分条款内容含义和适用原则有关问题的通知》（汇发〔2008〕59号）第3条。关于《外汇管理条例》项下的“情节严重”的情形，根据《外汇管理行政罚款裁量办法》（汇综发〔2021〕68号，国家外汇管理局2021年11月5日颁布，同时施行）第13条的规定，包括：“（一）情节恶劣，造成严重后果或社会影响的；（二）严重影响外汇管理政策实施效果或对国际收支平衡产生重大不利影响的；（三）致使国家利益遭受重大损失的；（四）涉及恐怖活动、毒品、走私、洗钱、恶意逃骗税等犯罪活动的；（五）金融机构违规案件中，金融机构工作人员主谋实施或参与、教唆实施外汇违规行为或知悉外汇违规行为仍为其办理的；（六）多次实施外汇违规行为，性质恶劣，拒不改正的；（七）其他严重情节的情形。”
[14] 刑法没有关于非法套汇的罪名，且刑法规定的骗购外汇和逃汇犯罪的客观表现形态不包括跨境代收代付可能涉及的情形。
[15] 详见《涉地下钱庄刑事案件司法解释》第2条至第4条。《刑法》第225条具体规定了针对情节严重和情节特别严重的非法经营罪的处罚。其中，情节严重的，处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处以五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
[16] 详见北京市第二中级人民法院（2010）二中刑初字第689号刑事判决书。
[17] 详见广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑初49号刑事判决书、广东省高级人民法院（2018）粤刑终596号刑事判决书及浙江省温州市人民检察院温检公诉部刑不诉（2019）1号不起诉决定书。
[18] 参见陈兴良：《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，《刑事法判解》2015年第1期，98-103页。
