土地出让金是取得国有建设用地使用权的对价。根据《民法典》规定，建设用地使用权出让合同作为有偿、双务、书面合同，土地出让金等费用及其支付方式的约定是该类合同的必备条款，也是受让人的主要合同项下义务。本文讨论的受让人为房地产开发企业，其取得土地使用权的目的是进行房地产开发经营，即按规划在土地上进行基础设施建设、房屋建设并继而转让房地产开发项目或者销售、出租商品房。

审查房地产开发企业缴纳土地出让金的资金来源，是国家调控房产市场、规范土地招拍挂程序的重要手段，并且趋势逐渐向紧。2003年中国人民银行发文允许房地产开发企业在自有资金不低于开发项目总投资的30%的情况下申请银行贷款，[1]次年该比例提高至35%，[2]到了2010年，国务院、国土资源部等部门开始密集地就资金来源进一步作出了限制性规定。其中，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》明令禁止企业股东违规向企业提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利等行为；《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》《国土资源部住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》均规定参加土地竞买的单位必须说明资金来源并提供相关的证明，并提交竞买（投标）保证金不属于银行贷款、股东借款、转贷和募集资金的承诺书及商业金融机构的资信证明。在各地随后出台的地方性文件中，房地产开发企业参加土地竞买的合规自有资金的范围被进一步细化，2016年南京、广州等地明确规定商品住宅用地竞买资金（即地价款，含竞买保证金）不得使用银行贷款、债券融资、信托资金、资管计划配资、保险资金，否则收回地块，没收竞买保证金，三年禁止拿地，并要求提供竞买资金来源说明及证明材料，以及会计师事务所专项审计报告。[3]2016年《上海市住房城乡建设管理委、上海市规划国土资源局关于进一步加强本市房地产市场监管促进房地产市场平稳健康发展的意见》也同样规定竞买人在申请参加土地招拍挂活动时，应承诺资金来源为合规的自有资金。到了2021年8月，自然资源部召开闭门会议对第二批次核心城市土地出让政策进行调整，此后多个城市包括广州、深圳、青岛、南京、苏州等均进行了积极响应，对于规范购地资金来源的表述基本一致，主旨均是严格落实购地资金审查机制，确保房地产开发企业使用合规自有资金购地，企业股东不得违规对其提供借款、转贷、担保和其他相关融资便利等。

二、自有资金的一定程度突破

企业自有资金一般对应于“借入资金”。根据会计学定义，企业的自有资金，是指企业为进行生产经营活动所经常持有，可以自行支配使用而无需偿还的资金。注意到，相关规定完全禁止竞拍企业使用其他自然人、法人或非法人组织的借款，但新规中又明确“股东不得违规提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利”，这一表述实质在要求使用自有资金参与竞买土地的原则基础上为合规的股东借款及其他融资渠道留下了活口。根据2010年时任住建部副部长齐骥的解释，违规主要指违反公司治理、信贷管理、证券市场融资等方面的法律法规的行为。[4]从这一角度看，若股东向房地产开发提供的借款或担保等融资形式不违反公司法关于关联交易的规定并履行法定、合乎章程的决议形式，同时也符合信贷管理、证券市场融资相关法律规定，则该部分款项作为土地出让金的构成应当有一定的可争辩空间，并不必然构成违规，但仍需谨慎为之。

实践中，国有企业参控、控股项目公司甚至项目公司本身即为国有独资公司的形式并不鲜见。国有股东若出借资金给关联方项目公司，则另需遵循国有资产管理相关法律法规的规定。在国有股东为国有独资企业、国有独资公司或国有资本控股公司的情况下，其不得无偿向关联方提供资金，即需要约定合理的利息以避免国有资产流失；[5]若国有股东为国有独资企业、国有独资公司的，还需要履行出资人职责的机构同意的程序。[6]如违反前述规定而未约定合理的利息，借款人仍需支付合理的资金占用费；如未依法履行相应的审批程序，按照《民法典》规定，合同此时处于成立而未生效的状态，一方虽然可以请求要求办理申请批准等手续的当事人履行相应的报批手续，但如果后续仍然无法获批，按照九民纪要精神，合同即不具有法律上的可履行性，将面临解除的结果。于此，国有独资企业、国有独资公司向关联方出借资金，需审慎履行先行报批程序为宜。

三、非使用自有资金竞买获得建设用地使用权的风险

若房地产开发企业违反中央精神和当地政策性规定，以非自有资金参与竞拍或者违规获得国有土地使用权的，结合相关法律的规定及司法实践，其可能面临一系列的行政责任及民事责任。其一，根据各地政策的不同，房产企业可能会被主管机关没收竞地保证金，并在一定期限内被禁止参与土地竞拍，如上海规定违反相关规定的竞拍企业三年内不得参加上海市国有建设用地使用权招标拍卖出让活动。其二，参考（2019）最高法行申4973号判决书，当国有土地使用权出让行为存在违反法律强制性规定，或者明显损害国家、社会公共利益的时候，人民法院倾向于支持有批准权的人民政府可根据《土地管理法》《城市房地产管理法》的规定，行使决定国有土地使用权是否出让的行政管理职权，对违法的国有土地使用权出让合同以及相关的行政行为予以撤销。其三，可能会因此触发《国有土地使用权出让合同》中设定的违约责任条款，承担巨额的违约责任。其四，竞拍企业及决策企业可能会被纳入社会征信体系。不良征信可能导致系列消极后果，包括企业融资、贷款等日常经营受限，商务合作受阻，商誉评价降低等等。

就此，在目前政策环境下，建议房地产开发企业务必遵守政策规定，使用规范的自有资金参与建设用地使用权的竞买、投标，防范并避免相关风险。

四、一个历史遗留问题——政府出借资金用于土地出让金的支付

使用自有资金竞拍土地的政策性引领是逐步加重加大的过程，实践中，在政策早期未予以严格执行的时候，当房地产开发企业资金短缺，有部分地方人民政府为了招商引资会调用政府资金出借给企业用于支付土地出让金。而在履行过程中，容易出现纠纷，如地方政府出借资金后，企业开发进程因故受阻，政府要求企业归还借款，企业则要求政府先推动项目动工开发实现资金回笼再予还款，双方陷入僵局。

从规范层面看，政府向企业出借资金并不为法律所允许。作为行政机关，其财政支出需严格遵循预决算制度，不得随意使用、支出。[7]但是，有些地方政府出于拉动本地经济的考虑，会通过内部会议纪要形式以财政补贴或者银行贷款的方式将财政资金出借给企业。由此产生的问题是该类借款行为的有效性如何认定。司法实践中，最高院所持的态度是《预算法》的相关规定不属于效力性强制性规定，违反该规定并不构成合同无效，也不存在损害公共利益行为，双方借款法律行为成立，合同有效。[8]也即，最高人民法院认可了政府作为出借人与企业签订借款合同的效力。但需要注意的是，也有地方法院对该类合同的效力持否定意见，即认为该类合同无效。[9]

由此可见，房地产开发企业的土地出让金如来源于政府出借资金会存在相当的风险，借款合同可能会被认定为无效而需随时返还，企业会进一步面临资金压力。即便认定有效，该等合同虽然为诺成性合同，但毕竟违规在先，在政府资金未到位情况下，房地产开发企业要求其继续履行款项出资义务也存在一定的障碍。

注释：

[1] 2003年6月5日，中国人民银行发布《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》，规定房地产开发企业申请银行贷款，其自有资金（指所有者权益）应不低于开发项目总投资的30％。

[2] 2004年8月30日，当时银监会发布《商业银行房地产贷款风险管理指引》，第十六条规定商业银行对申请贷款的房地产开发企业，应要求其开发项目资本金比例不低于35％。

[3] https://news.fang.com/open/41260070.html，《拍地须为自有资金，对房企影响几何？》。

[4] 齐骥的完整表述是：“违规主要是违反国家在公司治理、信贷管理、证券市场融资等方面的法律法规的行为。比如说，按照公司法有关要求，公司的控股股东等不得通过改变关联公司、关联交易、内部交易搞利益输出。又如，违反贷款管理办法的规定。贷款管理办法规定，借款人不得擅自改变贷款约定的用途，不得将信贷资金转贷等。中国人民银行规定，商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴纳土地出让金的贷款，如果某开发企业的股东将他的贷款提供给了企业用于缴纳土地出让金，就是明显地违反了中国人民银行的有关规定。”见新浪网http://finance.sina.com.cn/g/20100507/17017895975.shtml。

[5] 根据《企业国有资产法》第四十四条的规定，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。

[6] 根据《企业国有资产法》第四十五条的规定，未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：（一）与关联方订立财产转让、借款的协议；（二）为关联方提供担保；（三）与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。

[7] 根据《预算法》第十三条的规定，各级人民政府的财政预算应当经人民代表大会批准，非经法定程序不得调整，未列入预算不得支出。《关于进一步规范地方国库资金和财政专户资金管理的通知》第四条的规定，对于年度预算中确需增加的支出项目，应当通过动支预备费或调整当年预算解决，不得对外借款。对于确需出借的临时急需款项如临时性资金周转或者为应对社会影响较大的突发事件的临时急需垫款，应严格限定借款对象、用途和期限。借款对象应限于纳入本级预算管理的一级预算单位（不含企业），不得对非预算单位及未纳入年度预算的项目借款和垫付财政资金。

[8] 见（2018）最高法民申1766号民事裁定书、（2017）辽民终1206号民事判决书；（2019）最高法民申4552号民事裁定书。

[9] 见（2020）内民申1502号民事裁定书；（2020）豫15民终1641号民事判决书。