目前，对于闲置土地的认定标准，主要见《闲置土地处置办法》第二条的规定，展开来讲，只要存在下列情况之一，即构成闲置土地：（1）国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满1年未动工开发；（2）已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一且中止开发建设满1年；（3）去除国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费后已投资额占总投资额不足25%，且中止开发建设满1年。《海南省闲置土地认定和处置规定》还额外将“超过动工开发日期满2年未完成项目投资总额25%”的情况也作为闲置土地的认定标准。

从各地方立法来看，针对闲置土地的认定标准各地方出台了更多细化以及有所区别的规定，主要如下：

（一）关于闲置土地的计算单位

实践中，大量的建设项目系由多块宗地组成并需要多期建设。由此产生的问题是，在闲置土地的认定上，应当以整体的项目地块面积为计算单位，还是应当以宗地为计算单位并分期单独判断。《闲置土地处置办法》并未就这一问题作出明确规定，在地方性规范性文件中，如江西省自然资源厅发布的《关于进一步加强闲置土地处置工作的意见》、海南省人民政府发布的《海南省闲置土地认定和处置规定》以及上海市宝山区发布的《宝山区闲置土地处置实施意见（试行）》中，均明确规定闲置土地的认定应当以“宗地”为基础单位，并按照国有建设用地使用权有偿使用合同或划拨决定书载明的面积为计算依据；同时，若根据合同约定，项目建设需分期进行的，则还应按照分期建设的范围认定闲置土地面积。

因此，房地产开发企业的项目涉及多宗地、多期建设时，在以 “宗地”为单位签订各个单独国有建设用地使用合同情况下，建议根据各宗地、各期建设范围的投资额、开发量等进行分别、独立评估，避免每一独立“宗地”、每一期开发被认定为闲置土地的风险。

（二）关于动工开发的理解

根据《闲置土地处置办法》的规定，动工开发是指依法取得施工许可证后，进行基坑开挖、打入基础桩以及地基施工。该条明确将取得施工许可证作为动工开发的前置要求。我们知道，施工许可证的取得作为行政方面的管理性规定不影响建设工程施工合同的效力，[1]但对于工程是否能被认定已动工开发则有至关重要之影响。实践中，出于“赶工期”等目的，部分建设项目在尚未实际获得施工许可证时就已经自行开工建设。那么，该等情况是否能够构成“动工开发”并对抗闲置土地的认定？对此，《闲置土地处置办法》并未作直接的规定。但在地方性文件中，我们可以找到这一问题的明确答案，如海南省发布的《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》第一条第三项规定，未依法取得施工许可证即动工开发的，不视为已动工开发。

由此可见，动工开发的认定需同时满足审批要件与行为要件，若仅开展施工而不取得施工许可证，则很可能无法抗辩行政机关就闲置土地的认定。

（三）关于动工开发日期的起算时点

根据《闲置土地处置办法》第二十二条规定，动工开发日期应当以国有建设用地使用权有偿使用合同中约定的时间为起算时点，合同未约定的，则以交地确认书确定的实际交付土地之日起1年开始计算。但如果国有建设用地使用权出让合同未约定起算时点，且没有交地确认书或交地确认书没有约定实际交付日的，如何确定动工开发日期的起算时点是一大难点。对此，各地方性法规及规范性文件采取了多种不同的做法：（1）以签订合同之日起满1年之次日为作为动工开发期限的起算时点，《江西省自然资源厅关于进一步加强闲置土地处置工作的意见》作该规定；（2）以合同生效之日起2年作为动工开发期限的起算时点，《常州市闲置土地处置办法》作该规定；（3）以核发土地使用权证之日起1年作为动工开发期限的起算时点，《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》作该规定。甚至有部分地区突破了《闲置土地处置办法》的关于合同未约定动工开发日期时以实际交付土地起1年计算的规定，如《珠海市闲置土地处置办法》规定，未在国有建设用地使用权有偿使用（划拨）合同、划拨决定书等约定、规定动工开发日期的，应当以国有建设用地使用权有偿使用（划拨）合同生效、划拨决定书或者建设用地批准书（建设用地许可证）颁发之日作为动工开发期限的起算时点。

因此，在动工开发日期的起算时点问题上，各地规定差异颇大，房地产开发企业在实际开发项目时，应当提前充分了解当地就该问题所出台的特别规定并与当地国土资源部门进行充分的沟通，防止因对法律规范的错误理解而增加项目地块被认定成闲置土地的风险。

二、闲置土地的认定程序

从性质上看，闲置土地的认定属于行政确认行为。在依法行政的要求下，行政行为的作出，除了需要满足相关行政规范的实体要件外，还需要满足法律规范中为行政机关设定的程序性要件。闲置土地的调查认定程序一般包括：（1）国土资源主管部门发出调查通知；（2）国有建设用地使用权人作出说明并提供材料；（3）国土资源主管部门履行调查职责；（4）构成闲置土地的，国土资源主管部门下达《闲置土地认定书》并载明法定事项；[2]（5）通过门户网站等形式予以公开公示。如后期涉及收回土地使用权的，还需进行告知听证、举行听证会、报市政府批准后作出《收回国有建设用地使用权决定书》等一系列程序。

若国土资源主管部门在未履行前述行政程序的情况下，径直向国有建设用地使用权人制发《闲置土地认定书》的，其可依法提起诉讼请求人民法院撤销土地行政主管部门的该行政行为。在（2019）琼96行初71号案中，海南省第一中级人民法院以行政机关并未提供有效证据证明该告知书已经送达原告或者已经以其他方式告知原告享有听证的权利，剥夺了行政相对人的合法权利为由，撤销了其作出的《闲置土地认定书》。

三、土地闲置认定中国有建设用地使用权人的免责事由

建设用地因政府原因或不可抗力导致国有建设用地使用权人无法按期动工开发或中止开发，是国有建设用地使用权人法定的两类免责事由。

（一）土地行政管理部门未履行净地出让义务是否属政府原因

《闲置土地处置办法》将政府原因归纳为以下几类，即政府未及时按照合同约定交付土地、土地规划修改、重大政策修改、土地上相关群众信访、军事管制、文物保护等。在各地方性文件中，部分地方对政府原因作出了进一步的细化，如海南将行政机关未依法实施涉及建设用地上的行政许可以及市政建设也明确归入政府原因。

原国土资源部于2007年作出的《关于加大闲置土地处置力度的通知》明确规定，“实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。”若政府所交付的地块不符合前述“净地”要求，由此造成土地闲置的，是否能够属于政府原因，在司法实践中存在争议。

以“三通一平”为例，《闲置土地处置办法》目前并未明确将“三通一平”归入政府原因。因此，若严格适用这一规范，则只有当国有建设用地使用权人与土地行政管理部门在合同中明确约定政府机关负有“净地出让”义务的，才可能认为土地闲置系政府的原因。实践中，有部分人民法院采纳了的这一观点，即当国有土地使用权出让合同中未明确将“三通一平”作为土地交付条件的，土地行政管理部门不承担这一义务[3]。然而，亦有人民法院认为：“政府作为土地出让合同的一方当事人，促成土地出让合同的履行是其基于当事人信赖原则应有的附随义务。”基于此，政府出让土地未满足“三通一平”要求，导致建设用地使用权人无法按期动工开发的，应属于政府原因。[4]

本文认为，从宏观的法律规定层面看，政府机关的净地出让义务实际上已经被广泛承认，除前述文件外，各地方也就净地出让要求作出特别规定。如四川省国土资源厅严格要求坚持“净地”出让，不具备“净地”条件的宗地，一律不得出让。[5]另外，就净地出让义务设定的目的来看，其诞生之初即是为了解决因政府不当履职所导致的土地闲置问题，这与《闲置土地处置办法》规定的国土资源主管部门供应土地应当满足土地权利清晰、安置补偿落实到位、没有法律经济纠纷等具备动工开发的基本条件的精神是一致的。因此，政府未净地出让造成土地闲置的，应当属于政府原因。

为了充分规避风险，国有建设用地使用权人应当事前充分了解当地的地方性政策以及出让地块的具体、实际状况；同时在合同中明确约定将净地出让作为土地交付的附属条件，并约定具体的净地标准以及违约责任。若土地行政管理部门违反净地出让义务的，国有建设用地使用权人除了提出土地闲置免责的抗辩意见外，还可以要求政府机关根据国有建设用地出让合同的约定承担违约责任。[6]

（二）关于政府因素或不可抗力造成动工开发期限延迟后的处理

政府因素、不可抗力二者导致的土地延期开发均不可归责于建设用地使用权人，根据《闲置土地处置办法》第十二条的规定，可以办理相应的延期手续等。实践中，建设用地使用权人选择继续开发的，常见的处理模式主要有三：

其一，延长动工开发期限。国有建设用地使用权人可通过与国土资源部门签订补充协议的方式延长动工开发期限，延长期限不得超过1年。

其二，在政府原因或不可抗力消除后重新起算。如《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》规定，政府原因或者不可抗力原因消除后，如果国有建设用地使用权人未与国土资源部门签订补充协议或者重新签订国有土地有偿使用合同，则动工开发期限自动以政府原因或者不可抗力原因消除之日起满1年为新的动工开发日期。

其三，根据实际情况分段计算。如根据《广州市闲置土地处理办法》规定，在动工开发期限内因发生不可抗力或政府原因导致动工开发延迟的，经核实后受影响时段不计入规定期限。

实践中，房地产开发企业可根据自身情况与国土资源部门协商选择相应的处理方式，也可以选择调整土地用途、规划条件；由政府安排临时使用；协议有偿收回国有建设用地使用权；置换土地等方式。

四、土地闲置的法律后果

土地资源是宝贵的自然资源，其上的开发停止，属于严重的资源浪费行为。房地产开发企业原因造成土地闲置的，根据法律规定及合同约定将牵涉一系列的法律风险与后果：

（一）建设用地使用权出让合同项下的违约金责任

建设用地使用权出让合同如果约定了受让人未能按照合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，需按日支付违约金，则其延期开发行为将面临违约金支付风险，出让人同时享有继续履行的请求权。

（二）《闲置土地处置办法》规定下的责任

根据闲置时间的不同，土地行政管理部门可采取以下行动：（1）未动工开发满1年的，按照土地出让或者划拨价款的20%征缴土地闲置费且不得列入生产成本；（2）未动工开发满2年的，可无偿收回国有建设用地使用权。

（三）项目无法对外转让、融资受阻等风险

根据《城市房地产管理法》《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》及《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》的规定，对房地产开发建设投资达不到25%以上的（不含土地价款），不得以任何方式转让土地及合同约定的土地开发项目。同时，对存在土地闲置及炒地行为的房地产开发企业，商业银行不得发放新开发项目贷款，证监部门暂停批准其上市、再融资和重大资产重组。除此之外，包括福建、山东、广东等地的人民政府也有类似的规定。

结语

整体上看，我国近年针对国有建设用地的出让、开发，呈现出严格化、规范化、细节化的特点，而不再任由房企“野蛮生长”。同时，除国务院、自然资源部、原国土资源部颁布全国性规定外，各地针对本地实际情况，也颁布了较多的地方性规定，且中央与地方、地方与地方之间的土地政策存在较大差异。因此，正如反复所强调的，我们建议房地产开发企业在土地开发的过程中，应严格遵守并积极响应各项地方性政策规定，并提前与当地的自然资源部门进行充分的沟通，以最大程度地获悉风险所在并有效规避风险。

注释：

[1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。该条规定了建设工程规划许可证的取得与否与建设工程施工合同的效力直接相关，但未见施工许可证有该方面关联性，司法实践中，主流观点也是认为施工许可证相关规定属于管理性效力性规定，不影响建设工程施工合同效力。

[2] 根据《闲置土地处置办法》第十条规定，《闲置土地认定书》应当载明下列事项：（一）国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址；（二）闲置土地的基本情况；（三）认定土地闲置的事实、依据；（四）闲置原因及认定结论；（五）其他需要说明的事项。

[3] 见（2018）粤行终1196号判决书。

[4] 见（2019）最高法行再2号；（2019）豫行终3595号判决书。

[5] 根据《四川省人民政府印发关于进一步加强土地出让管理规定的通知》第一条第（二）项规定：坚持“净地”出让。拟出让地块必须是征收（拆迁）安置补偿落实到位、没有法律经济纠纷、土地权利清晰并已注销原土地使用证、规划条件明确、具备动工开发基本条件的“净地”。不具备“净地”条件的宗地，一律不得出让。

[6] 见（2020）辽民终312号民事判决书。