一、新《反垄断法》生效后，司法机关及行政执法机关对纵向价格垄断协议的认定路径将趋于一致

（一）旧《反垄断法》中，司法机关及行政执法机关对于纵向价格垄断协议的认定思路存在显著差异

自2008年《中华人民共和国反垄断法》（下称“旧《反垄断法》”）施行以来，我国反垄断实践中在纵向价格垄断协议的构成要件认定上就存在司法机关与行政执法机构明显分歧，学者对此也争论不休，这其中最大的问题在于如何正确地解释与适用法律。

旧《反垄断法》第十3条规定横向垄断协议，第13条第2款规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”第14条规定纵向垄断协议，具体为“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”我们将前两种垄断协议合称为纵向价格垄断协议。需注意的是，因旧《反垄断法》仅在横向垄断协议条款中规定“排除、限制竞争”要件，因此关于“排除、限制竞争”是否为纵向价格垄断协议的构成要件在实践中存在不同解读。行政执法机关在认定纵向价格垄断协议时，认为案涉纵向价格垄断协议不以具有“排除、限制竞争”效果为认定为违法的构成要件，即适用“原则禁止+例外豁免”原则；然而，司法实践中，法院认为原告方需证明案涉纵向价格垄断协议具有“排除、限制竞争”效果，否则应承担举证不能的不利后果，即适用类似于“合理性原则”。

针对上述司法机关及行政执法机关对于纵向价格垄断协议的构成要件的认定路径分歧，新《反垄断法》及《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（“《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》”）对此予以了厘清。

（二）新《反垄断法》确定纵向价格垄断协议的认定应适用“推定违法+抗辩”原则

1. 首先，新《反垄断法》确定纵向价格垄断协议的认定需以排除、限制竞争为构成要件。具体表现在，新《反垄断法》将旧《反垄断法》的第13条第2款（即原先放在横向垄断协议中的“垄断协议”的定义条款）独立作为第二章“垄断协议”的第1条，意味着该条对垄断协议的定义适用于本章所有类型的垄断协议，也包括纵向垄断协议。这也厘清了之前对于纵向垄断协议是否需满足“排除、限制竞争”标准的争议。
 

2. 其次，新《反垄断法》确定纵向价格垄断协议推定违法，但经营者可以纵向价格垄断协议不具有排除、限制竞争效果进行抗辩。新《反垄断法》第18条关于纵向垄断协议的规定新增第2款，即“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。实际上是对过去反垄断行政执法机关和司法机关针对这两项纵向价格协议规制存在的不同认识作出的回应。即，这两类纵向垄断协议并不构成当然违法，若有证据证明所达成的纵向协议不具有排除、限制竞争的效果，则不属于本法所禁止纵向垄断协议，但相关证明义务则需要由经营者而非反垄断行政执法机构承担。

（三）《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》认为被告应对纵向价格垄断协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任

2022年11月18日，最高人民法院发布《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》，意见反馈日期已于2022年12月9日截止。《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》虽并未生效，仍存在不确定性，但其关于纵向价格垄断协议的规定与新《反垄断法》保持一致。

1. 首先，《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》第11条规定，反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定在法定期限内未被提起行政诉讼或者已为人民法院生效裁判所确认，原告在相关垄断民事纠纷案件中据此主张该垄断行为成立的，无需再行举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。本条规定在一定程度上减轻了原告的举证责任，同时促进了司法与行政执法的衔接，为针对已有行政处罚的反垄断后继诉讼提供了更多可能性。
 

2. 其次，《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》第25条规定，被告应对纵向价格垄断协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任，其他纵向垄断协议由原告对该协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。
 

3. 再次，《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》第26条规定，法院审查认定被诉垄断协议是否具有排除、限制竞争效果时，可以综合考虑被告在相关市场是否具有市场力量、被诉垄断协议的不利竞争效果及有利竞争效果等。
 

4. 需注意的是，《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》第27条规定了三个垄断协议的豁免情形，分别是交易相对人为经营者的代理人、安全港情形以及推广新产品的合理期间情形。

综上，新《反垄断法》及《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》对长久以来横亘在纵向价格垄断协议认定中的两个争议问题进行了厘清，此后司法及行政执法的认定路径将趋于一致。为更好地理解纵向价格垄断协议在司法认定路径中的适用问题，本文将回顾2013年上海某医用缝线产品销售案及2017年海南某饲料产品销售案，比较司法机关对纵向价格垄断协议认定思路的区别、论述及发展，以期更好地理解、适用新《反垄断法》及《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》对纵向价格垄断协议的最新司法认定路径，并加以应对。

二、2013年上海某医用缝线产品销售案[1]从反垄断民事诉讼角度确立纵向垄断协议的审查适用类“合理性原则”

（一）上海某医用缝线产品销售案，上海高院从反垄断民事诉讼的角度明确纵向垄断协议应以“排除、限制竞争”效果作为构成要件

A公司是B公司吻合器及缝线产品在北京地区的经销商，2008年1月2日，三公司签订《2008年经销合同》，约定A公司在B公司指定的相关区域销售缝线产品，合同期限自2008年1月1日至同年12月31日。合同附件五第2条规定，A公司不得低于B公司规定的产品价格进行销售。2008年7月1日，B公司以A公司于2008年3月在人民医院的竞标中私自降低销售价格为由，取消A公司在某心血管医院、某整形医院的销售权。A公司认为B公司在经销合同中约定转售价格限制条款以及依据该条款对A公司进行处罚直至终止经销合同的行为，构成《中华人民共和国反垄断法》第十四条第一款第（二）项所列“限定向第三人转售商品的最低价格”之违法行为，故诉请根据反垄断法第三条、第十四条、第五十条之规定判令B公司赔偿A公司因上述违法行为而致经济损失人民币1439.93万元，并承担全部诉讼费用。上海高院认为：

1. 反垄断法第十四条所规定的纵向垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。（1）反垄断法第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，该条规定对垄断协议的定义适用于整部法律。（2）根据最高人民法院垄断纠纷审理规定第七条规定，认定反垄断法所禁止的第十三条所规定横向协议构成垄断协议，应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。举重以明轻，限制竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。
 

2. A公司对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。由于现行法律和司法解释没有对限制最低转售价格协议举证责任作特别规定，故本案不适用举证责任倒置，根据“谁主张、谁举证”原则，仍由上诉人对本案限制最低转售价格协议排除、限制竞争承担举证责任。
 

3. 上海高院从相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面情况分析案涉限制最低转售价格协议是否构成垄断协议，最终认定案涉《经销合同》限制最低转售价格条款属于垄断协议。

综上，上海高院认为，关于B公司对A公司造成损失应承担的赔偿责任，法院支持了上A公司主张的垄断协议实施年份上诉人因被上诉人停止供货导致其未完成的案涉缝线产品的利润损失，但对其未完成的销售额进行了重新确定，对利润率按照相关市场的正常利润进行了调整，最终判决赔偿B公司共同赔偿A公司经济损失53万人民币。

（二）上海某医用缝线产品销售案后，多地法院均依据类“合理性原则”认定纵向价格垄断协议

上海某医用缝线产品销售案后，多地法院（如下表所述）在认定案涉协议是否构成纵向垄断协议时均将以具有“排除、限制竞争效果”作为构成要件，同时认为应当由原告对本案限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果承担证明责任，举证不力的法律后果由原告承担。

三、2017年海南某饲料产品销售案[2]，最高院明确反垄断民事诉讼与行政执法/行政诉讼对于纵向价格垄断协议的审查标准应存在区别

A公司在2014年至2015年间与其经销商在《饲料产品销售合同》中约定：“乙方（经销商）应为甲方(A公司)保密让利标准，且销售价服从甲方的指导价，否则，甲方有权减少其让利”。海南省物价局在对A公司开展反垄断调查中认定A公司该行为违反了《反垄断法》第十四条第（一）项的规定，构成“固定向第三人转售商品价格”的纵向垄断协议。但鉴于经销商并未按指导价销售，海南省物价局认定该协议为“达成但并未实施的垄断协议”，并于2017年2月28日作出《行政处罚决定书》（琼价监案处[2017]5号），责令A公司立即停止违法行为，并对其处以20万元罚款。A公司不服海南省物价局的行政处罚决定，向海南省海口市中级人民法院提起行政诉讼，后该案经历了二审及再审程序。

（一）一审法院认为，判断是否构成纵向价格垄断协议应适用类“合理性原则”

一审中，与上海某医用缝线产品销售案相同，海口中院从类“合理性原则”的角度认定案涉协议不构成纵向垄断协议。

（二）二审法院认为，判断是否构成纵向价格垄断协议应适用“原则禁止+例外豁免”原则

二审中，海南省高院认为：

1. 从《反垄断法》的立法目的来看，《反垄断法》的立法目的不仅包括“制止”垄断行为，还包括“预防”垄断行为、维护消费者利益和社会公共利益等。
 

2. 为实现《反垄断法》预防和制止垄断行为、维护消费者和社会公共利益等立法目的，在无法条明确规定的情况下，不能得出反垄断执法机构所认定的纵向垄断协议必须以排除、限制竞争为构成要件这一结论，即纵向价格垄断协议应为“原则禁止”，无须以“排除、限制竞争”为构成要件。
 

3. 经营者可举证证明满足《反垄断法》第十五条规定的豁免情形。若经营者未能完成其举证责任，则反垄断执法机构可以根据该法第四十六条的规定，对达成并实施垄断协议以及达成但未实施垄断协议的经营者进行处罚。

基于上述，海南省高院认为海南省物价局作出琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。撤销一审判决，并驳回A公司的诉讼请求。

（三）再审最高院认为，纵向价格垄断协议的认定在行政执法及民事诉讼中应存在区别

在再审程序中，最高院在（2018）最高法行申4675号行政裁定中驳回了A公司的再审申请，维持二审判决。最高院认为：

1. 纵向价格垄断协议适用“原则禁止+例外豁免”原则。纵向价格垄断协议属于较为典型的纵向垄断协议，往往具有限制竞争和促进竞争的双面效应。在当前的市场体制环境和反垄断执法处于初期阶段的情况下，如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要。《反垄断法》第十四条第一款规定的纵向垄断协议中，除了“其他垄断协议”需要由国务院反垄断执法机构认定以外，纵向价格垄断协议一般情况下本身就属于垄断协议，符合《反垄断法》第十三条所规定的排除、限制竞争的标准。反垄断执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况，即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。但，经营者仍可提交证据证明其签订的协议不符合“排除、限制竞争”，或者属于《反垄断法》第十五条规定的豁免情形，反垄断执法机构应当对经营者提交的证据进行分析判断，确认其抗辩理由是否成立。
 

2. 但同时，最高院对二审中作出的纵向价格垄断协议无须以“排除、限制竞争”为构成要件的相关论述予以了纠正。最高院认为，无论是“预防”抑或“制止”的对象均系“垄断行为”，是否构成垄断行为仍需以该法规定的行为构成要件为依据，即纵向价格垄断协议须以“排除、限制竞争”为构成要件。但同时需注意的是，“排除、限制竞争”的构成要件不等同于“排除、限制竞争的效果”，也不等同于“造成实际损失”。
 

3. 进而，最高院认为反垄断民事诉讼与行政诉讼中对反垄断执法中认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准不同。反垄断民事诉讼中（如上海市高级人民法院作出的63号判决），原告诉讼请求得到支持的前提，也就是经营者承担民事责任的前提，是经营者实施反垄断行为给原告造成损失。而给原告造成损失是垄断行为排除、限制竞争效果的直接体现。该垄断协议不仅要达成而且要实施并产生损失，此时的垄断协议当然具有排除、限制竞争的效果。因此，在反垄断民事诉讼中，法院需审查垄断协议是否具有排除、限制竞争效果，并在此基础上进而判定是否支持原告的诉讼请求。但如上所述，行政诉讼则无需对纵向价格垄断协议是否符合“排除、限制竞争”标准承担举证责任。

综上，在新《反垄断法》生效前，我国司法机关对于纵向价格垄断协议的司法认定路径分为行政诉讼与民事诉讼两条不同的认定路径。新《反垄断法》生效后，行政诉讼的司法认定路径事实上没有改变，民事诉讼的认定路径将与行政诉讼趋于一致，即纵向价格垄断协议适用“推定违法+抗辩”原则。

四、执法、司法趋势及合规提示

（一）执法、司法趋势

新《反垄断法》生效后，反垄断执法将进入常态化监管时代，在垄断协议领域，根据近期的反垄断执法及司法动态，我们理解以下执法及司法趋势值得关注：

1. 反垄断后继诉讼或将增加：如上所述，《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》第11条、第25条规定极大减轻了原告的举证责任，为原告举证带来更多便利，也为针对已有反垄断行政处罚决定的垄断民事后继诉讼带来了更多可能性。例如，根据公开检索，在最高院近日作出的（2020）最高法知民终1137号判决中，最高院在举证责任方面的认定与《垄断民事纠纷司法解释征求意见稿》基本一致，即反垄断执法机构已认定构成垄断行为的，原告在后继诉讼中就垄断行为成立无需再行举证，除非被告提出充足的相反证据。
 

2. 垄断协议执法调查中终止调查案件减少：通过公开渠道检索，2020年至今，仅1个垄断协议案件被反垄断执法机构作出终止调查决定书，即北京市场监督管理局于2020年3月3日作出的某品牌电脑公司垄断案终止调查决定书（京市监价终止[2020]1号）。可以看出，反垄断执法机构执法趋严，企业欲通过承诺整改措施并积极落实获得反垄断执法机构终止调查进而减少对商誉影响的难度增大。
 

3. 特许经营商业模式也存在反垄断合规风险：特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许权人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即特许经营人）。在某英语培训案中（京市监垄罚〔2022〕06002号），反垄断执法机构认为某特许权人与加盟商之间存在纵向上下游关系。该特许权人通过签署合作协议、发布规章制度、下发区域定价及优惠方案、统一客服答复等方式达成并实施固定课程价格的垄断协议。但需注意的是，在该英语培训案之前，转售价格维持行政处罚案例通常体现为供应商固定下游经销商向第三方转让商品的价格，其中案涉商品所有权发生了转移。但在该教培案中，特许权人与特许经营人之间并无商品所有权发生转移，可见，反垄断执法机构对纵向垄断协议中“转售”进行了较为宽泛的解读，采取特许经营商业模式的企业需对日常经营中可能涉及的反垄断合规风险予以警惕。
 

4. 企业违法成本增加：新《反垄断法》进一步提高了经营者达成并实施垄断协议的法律责任，具体为：(1)达成并实施垄断协议的，新增上一年度没有销售额的罚款责任（处500万元以下罚款）；(2)提高达成但尚未实施垄断协议的罚款上限（由50万元提高至300万元）；(3)新增情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的按罚款数额的2-5倍处以罚款；(4)新增对垄断协议负有个人责任的相关人员的罚款责任（处100万元以下罚款）。

（二）合规提示

在行政执法及司法风险不断提高以及企业违法成本进一步增加的背景下，我们提示：

1. 在日常业务开展中，企业应对相关交易安排、商业协议是否构成纵向价格垄断协议保持审慎态度，对相关交易进行内部合规排查，防范风险。
 

（1）针对可能涉及纵向价格垄断协议的交易安排尤其需要谨慎对待。需要注意的是，相关交易安排、协议中不得涉及固定转售价、限定最低转售价的相关内容。同时，虽然企业对转售价格设置最高价、建议价及指导价的反垄断风险较低，但如果由于供应商的压力或激励，建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行，在实质效果上等同于固定转售价或最低转售价时，根据个案具体情形，该等行为也有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。此外，如上所述，反垄断执法机构对“转售”可能作较为宽泛的解释，建议采取特许经营模式的企业同样需对自身定价体系予以反垄断合规排查。
 

（2）除可能涉及纵向价格限制协议外，企业在交易安排、协议中也常常涉及地域限制及客户限制等纵向非价格限制的内容，例如禁止窜货等。此类安排对竞争的影响是多元的，既具有积极效果，也具有消极效果，若此类安排较大程度减少品牌内竞争并进一步助长价格歧视，同样可能存在反垄断合规风险。例如，《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》及《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》均对地域限制及客户限制有所规制。上海《经营者竞争合规指南》中也指出对于控制经销商销售渠道特别是划分经销商销售区域的行为应保持高度警惕。基于此，若企业因涉及地域限制及客户限制等纵向非价格限制被反垄断执法机构调查，企业可以积极展开竞争分析并引用“安全港”制度进行抗辩。
 

2. 若被行政执法机关进行调查或被诉至法院，企业应充分利用自身的抗辩权，提高应诉主动性，一方面可举证证明案涉协议不具有反竞争效果，可从相关市场竞争是否充分、企业市场地位是否强大、企业实施纵向价格垄断协议的动机及竞争效果等方面进行展开。另一方面，可引用新《反垄断法》第20条规定，证明案涉协议属于豁免情形。此外，应积极运用“安全港”制度进行抗辩。新《反垄断法》第18条第3款新增“安全港”制度，规定经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，可以豁免。但需注意的是，在运用“安全港”制度时仍存在两个问题：第一，“安全港”制度并未将转售价格维持的纵向垄断协议排除在“安全港”适用范围外，但实践中，反垄断执法机构倾向于认为转售价格维持的纵向垄断协议可能具有较强的排除、限制竞争效果，针对转售价格维持主张适用“安全港”制度进而得到豁免的难度较大；第二，目前适用“安全港”制度的市场份额标准并未明确。
 

我们注意到，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第15条曾对“安全港”制度的具体适用条件进行了一定明确，包括具体的市场份额标准（即15%）以及计算方式、无证据证明经营者排除限制竞争的要求等，然而近日公布的《禁止垄断协议规定》第17条删除了前述规定，仅概括规定为“经营者能够证明参与协议的经营者在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合市场监管总局规定的其他条件的，不予禁止。”我们理解这是总局考虑到“安全港”制度的适用涉及诸多实操层面的细节，后续可能就“安全港”制度的具体适用规则制定专项规定。因此，我们建议企业密切关注后续立法及执法动向，谨慎评估目前商业模式下纵向垄断协议的相关风险以及合规口径。

注释：

[1] （2012）沪高民三（知）终字第63号

[2] 一审：（2017）琼01行初681号

二审：（2017）琼行终1180号

再审：（2018）最高法行申4675号