我国《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称“《民事诉讼证据规则》”）赋予当事人一方请求法院要求对方提交其控制的书证的权利，但国内仲裁机构大多还未颁行证据规则，即便已颁行证据规则的，也多需要双方当事人明确同意后方可在仲裁案件中适用，限制了证据规则在仲裁中所能发挥的作用。

国际仲裁则完全不同。很多国际仲裁机构的仲裁规则授权仲裁庭可以命令当事人出示其控制范围内的文件，因此搜集对方掌握证据已不成问题。真正的问题是，仲裁庭能否要求案外第三方提交所持有的文件？未经同意，仲裁规则不能适用于仲裁条款的非签署方。关键证据可能由仲裁当事人的顾问、前雇员、分包商等持有，也可能由一方当事人的公司集团中的其他公司持有。

仲裁庭一般无权强迫没有直接参与仲裁的第三方提供证人证词或出示文件，即便第三方的证词或文件证据可能与公平有效地解决争端高度相关，甚至是不可或缺的。与之相对，一般认为，仲裁庭强制要求披露文件的权力不仅限于一方当事人实际占有的文件，而且还包括该方当事人占有、保管或控制的文件（源自《国际律师协会国际仲裁取证规则》（简称“《IBA规则》”）原文，可以理解为通过某种法律关系间接占有）。因此，仲裁庭命令一方当事人披露与该方存在法律关系的第三方所持有的文件是允许的。但要求该方公司集团内的关联公司进行披露的情况则更为复杂，根据《IBA规则》第3.10条，仲裁庭可以要求一方当事人尽最大努力，采取其认为适当的步骤，从任何个人或组织那里获得文件。作为一种保障措施和最后手段，各国法律都有规定，允许仲裁庭和当事人在获取证据时，包括第三方掌握的证据，寻求法院的帮助，因此要求一方的关联公司进行披露通常也能实现。

如果当事人一方拒绝提供文件，则将承担不利后果，该份文件的证明权重将完全倒向对方，仲裁庭将会就此对于拒绝提交的一方做出不利的判断，如何应对这一问题是一个很大的话题，我们会在未来的文章中继续深化这一主题。和《IBA规则》类似，《民事诉讼证据规则》第48条也有类似规定，即法院有权就此作出不利于拒不交出证据当事人的认定。

如果案件对方是一家大型机构，在搜集证据时需要考虑的另一个问题是查找和使用对方在其他先前案件中所使用的证据。为什么这种证据要作为一个类别来谈？"其他案件的证据"往往对取证策略和整个仲裁有极大的影响。这是因为当事人在先前案件中提交证据的动机往往与在当前案件中的动机非常不同。

"先前案件的证据"通常也比其他类型的证据更容易获得，因为准备这些证据的负担相对较小。它已经被收集、处理、审查和提交。它的使用对于发现证据提交中的缺陷或反驳对手的书面证据开示答复和/或证词也很重要。

来自先前案件的证据更易于揭示真相。一方对某件事情在其成为有争议问题之前的说法，通常比在其成为有争议问题之后更诚实。出于这个原因，如果当一方意识到对方从另一案件中得到本方先前的声明和陈述，且这些先前的声明和表示对本方在本案的立场不利，则可能促使本方尽快做出和解的决定，从而促使案件更早的获得解决。

当涉及到仲裁程序时，关键问题是这些先前案件的证据和结论的保密性。保密性可能取决于先前程序中适用的规则，尽管大多数人会推定仲裁是保密的。然而，如果信息已经在公共领域，它不会因涉及仲裁而变得保密。另一方面，如果国内或国际案件是在公开场合进行的，保密的问题可能不复存在，尽管在大多数法律体系中并不能够公开所有证据材料。

我国《民事诉讼证据规则》规定，对于仲裁机构生效裁决确认的事实及法院生效裁判所确认的基本事实，在当前案件中都无须当事人再做证明。但问题是，如果将我国国内的一份生效诉讼判决/仲裁裁决作为一项证据提交国际仲裁的仲裁庭以证明一项事实时，由于仲裁庭并不受我国《民事诉讼证据规则》的规制，因此这份国内诉讼判决/仲裁裁决仅能作为一份普通证据对案件事实进行佐证，仲裁庭通常仍会通过自由心证的方式最终确认这份诉讼判决/仲裁裁决对于提交方欲证明的事实的证明效力。

在大多数普通法司法管辖区，例如新加坡和香港，当事人应保存可能需要在仲裁程序中披露的文件，而他们的律师有责任适当地告知他们这些义务。违背这一义务将承担该方举证不能的责任，这有可能导致败诉。

因此，当事人应该考虑在预计可能发生诉讼/仲裁之前，就建立一个全面的文件管理系统，包括数据保留政策和电子文件的保存政策，以及收集或检索这些文件的方案。例如，当对方当事人在正式提交仲裁通知之前已经表达了提起仲裁的意向时，仲裁可以被视为"开始"，这时候就应该建立起前述文件管理系统。

笔者曾经见过，在应对国际仲裁案件中，一些缺乏经验的国内企业会删除此前保存的与本案相关的文件，这种做法非常不明智。建议国内当事人在应对国际仲裁案件开始时即采取“诉讼保留（Litigation Holds）”措施，即向公司内部所有相关人员发出通知并进行充分说明，要求其保留及不得更改相应文件，并将其纳入公司的数据保留政策。同样重要的是，当事人应与律师沟通了解特定司法管辖区的披露责任，如果不确定应该或不应该采取保存文件的工作，寻求律师意见并找到本方对于处理证据最有效方式将十分重要。

无损害沟通是指当事人之间为达成和解或解决争端而进行的谈话或交换的文件，但不承认其责任或损害其法律权利。我国法律并无与这项普通法基本制度可类比的明确规定。无损害沟通通常是有特权的，这意味着它不能在法庭/仲裁庭中作为证据使用。这种特权旨在鼓励各方进行坦率和公开的讨论，而不必担心他们的言行会被用来对付他们。

以下是一些在处理无损害沟通中获得的文件时，需要记住的几点提示：

• 你需要确定该文件是否享有特权，如果是的话，该特权是否可以被放弃或超越。例如，如果另一方已经向第三方披露了文件的内容，他们可能已经放弃了特权（请参见普通法大不同系列/文件披露程序(2)一文，我们讨论了放弃特权的类型）。
• 如果该文件享有特权，并且没有声明放弃特权，请寻求另一方的同意来使用该文件。如果他们同意，你可能可以在法庭上使用该文件。
• 如果另一方拒绝同意使用该文件，你可能需要向法院/仲裁庭申请该等特权不应适用。你需要证明，披露该文件是为了强烈的公共利益，而且披露该文件所造成的任何伤害都不及于该公共利益。

当然，国际仲裁中一方当事人避免向对方提供证据文件的另一个重要基础是“法律咨询特权”，即当事人先前向其律师专门就本争议进行的咨询，不应作为证据被提交。我们在先前文章普通法大不同系列/文件披露程序(2)已进行过介绍，在此不再赘述。