一、互联网广告法规更迭渊源

药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品（下称“三品一械”）是对人体健康具有重要影响的特殊商品，因此监管机构对此类产品的广告发布行为一直持谨慎态度，2016年9月1日颁布的《互联网广告管理暂行办法》（下称“2016年《暂行办法》”）按下了互联网广告规制的开关。此后，为适应随着互联网技术发展和广告模式创新、当前互联网广告发展新情况和新业态，亦为了匹配相继修订的《广告法》《电子商务法》《反不正当竞争法》，国家市场监督管理总局（下称“市监总局”）于2021年11月26日发布了《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》，向社会公开征求意见，并于2023年2月25日，以部门规章的形式正式发布了《互联网广告管理办法》（下称“新《管理办法》”），新《管理办法》将自2023年5月1日起施行。[1]

本文将从“三品一械”广告的认定边界、广告主责任和广告发布者认定角度切入，结合近期地方监管部门发布的广告合规指引等相关规定，对新《管理办法》进行解读，旨在为企业三品一械广告活动提出合规指引。

二、新规亮点解读

（一）互联网广告的边界

《广告法》第二条第一款规定，在我国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动，属于广告。结合上述法律法规以及监管实操，一般情况下，商业活动满足如下三个特征，即可认为构成广告：

• 特征一，通过一定媒介（包括传统媒体和新媒体）传播（Through media）；
   

• 特征二，可识别系针对经营者的特定产品或服务进行介绍（Identifiable beneficiary）；
   

• 特征三，为盈利之目的（Profitable）。

互联网广告与传统广告不同的是，其媒介为“网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介”。2016年《暂行办法》以列举的形式对“互联网广告”进行了定义，但这一定程度上限缩了互联网广告的外延；新《管理办法》删除了列举性的定义，契合了《广告法》这一上位法关于广告的定义。

进一步地，新《管理办法》明确了多种场景下相关信息是否构成三品一械互联网广告的认定。我们认为该种认定仍然符合以上总结的三要素规则。即，倘若有一项要素未满足，则不构成互联网广告，具体如下：

1. 介绍依法律法规应展示、标示、告知的产品基本信息

该种情况即排除了第三要素（为盈利之目的）。倘若是基于法定要求展示产品基本信息，则不构成广告。该种解读此前亦广泛为执法机关采纳。本次新《管理办法》从部门规章的层面对此问题作出了正面回应，其第二条第二款明确，对法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。从立法本意出发，纯粹的产品基本信息展示，并非推广之目的，更多的是为了维护消费者的知情权[2]，并不具备上文所列举的广告三要素中的商业属性。

尽管如此，实操中对于企业可以据此展示的基本信息范围如何，各地执法机关的口径并不一致。结合近期部分地方市场监督管理局发布的地方性规范文件，我们认为以批准的说明书为限的内容，通常可以得到认可，包括名称、成分、适应症或者功能主治、禁忌、不良反应。但倘若对于功能主治的描述是为了突出体现产品的功能、进而达到宣传产品的效果，根据本团队与多地市场监督管理局匿名咨询结果，相关监管机构普遍存在顾虑，建议仍谨慎对待此类信息的展示和介绍。（关于该实践，更多内容请见团队此前发布的文章《“三品一械”广告合规边界探讨——各地合规指引亮点解读和分析》）

2. 仅介绍健康、养生知识——原则上不构成三品一械广告

该种情况即排除了第二要素（可识别系针对经营者的特定产品或服务进行介绍）。尽管如此，实践中，常常存在借疾病知识宣传为名，实则营销产品的案例。

《广告法》禁止以介绍健康、养生知识等形式变相发布三品一械广告[3]，但并未对何为“变相发布”进行明确。根据我们的经验，变相的原则即在于该第二要素是否被完全排除，即，该等宣传是否可以变相识别到产品。如发布健康、养生知识的同时，在同一页面上展示有“三品一械”产品的品牌标志、名称、功能及适用范围等产品或品牌信息，或出现产品的购买跳转链接，均极有可能符合广告的特征，而被认定属于变相发布“三品一械”广告的行为。

本次新《管理办法》以专门条款落实了这一问题，回应了上述执法口径。根据新《管理办法》第八条第二款[4]，介绍健康、养生知识时，如果在同一页面或者同时出现“三品一械”的经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容的，属于“三品一械”广告。

此前发布的《北京市药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告合规指引》更为详细地指出，“以医疗保健、药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品的基本理念和知识、健康的生活方式与行为、健康技能和有关政策法规为主要内容，以公众易于理解、接受的方式呈现和传播的信息”，原则上不属于“三品一械”广告；但健康科普知识符合下列三类情况的，属于三品一械广告：

（1）通过图文、视频、音频等方式对具体产品或品牌进行宣传介绍，并提供购物链接等购买方式；

（2）通过直播间标题、封面、布景、道具等展示具体产品名称、品牌或者含有品牌标识的实物，构成广告的；

（3）在同一宣传媒介的同一时段或同一版面（网页页面）发布相关“三品一械”产品广告。

3. 直播推销产品或以软文介绍产品或服务并附加购买链接

在自媒体发达的今天，不少企业通过KOL（Key Opinion Leader）或网络写手在小红书、微博、抖音等自媒体平台进行直播或发布种草笔记、测评报告，以推广营销自身服务或产品。此类活动通常被包装成用户体验分享。

用户体验与广告的区别点，在于用户体验为用户自发性行为，其不以营利为目的；而软文则是KOL基于企业的授意发布的，实质为KOL向企业提供的服务。由于直播或该类软文通常符合广告三要素，因此，倘若直播或软文为企业授意的或企业直接发布的，则通常被认定为互联网广告。在某行政处罚案[5]中，广告执法机关将某公司在微信公众号上发布的某食品种草软文认定为广告，因软文使用医疗用语，对该公司进行处罚。在另一处罚案例[6]中，某传播公司为某齿科科技公司招募400名小红书流量博主，并要求博主发布使用后者销售的隐形牙套产品的体验和正面评价。由于博主均非该牙套使用者，执法机关认定此类发布内容均为虚假编撰，传播公司构成帮助其他经营者虚假宣传之行为，以其违反《反不正当竞争法》第八条第二款[7]作出了处罚。

相较于传统的广告形式，消费者对于软文等互联网环境下新型广告的识别能力较为有限。本次新《管理办法》第九条要求互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告；并且，进一步明确对于通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。

（二）明晰互联网广告主的义务

关于互联网广告主发布互联网广告的行为义务，除了延续2016年《暂行规定》从“自行发布”、以及“委托发布”两个角度进行规制，新《管理办法》的另一亮点是新增了对自行发布广告的互联网广告主责任的细化规定，主要包括：

1. 广告主自行发布互联网广告[8]

互联网广告主可以通过自建网站，以及自有的客户端、互联网应用程序、公众号、网络店铺页面等互联网媒介自行发布广告，其主要义务包括：

• 真实性义务：应对广告内容的真实性负责。
   

• 存档备案义务：应建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。如系利用算法推荐等方式发布互联网广告的，应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案。
   

• 遵循弹窗广告、开屏广告的一键关闭要求：以弹出等形式发布互联网广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭，并不得有新《管理办法》规定的五项影响一键关闭的情形。[9]启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告适用前述规定。
   

• 对下一级链接的核对义务：如发布含有链接的互联网广告时，互联网广告主应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。但新《管理办法》也对该等审核责任进行了较为合理的限制，第十八条三款规定“广告主、广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改，并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式的，可以依法从轻、减轻或者不予行政处罚。”

2. 广告主委托发布的

互联网广告主可以委托广告经营者、广告发布者发布广告，但应注意，修改广告内容时，应当以书面形式或者其他可以被确认的方式，及时通知为其提供服务的广告经营者、广告发布者。

此外，值得注意的是，新《管理办法》删除了2016年《暂行办法》中要求的互联网广告主与广告经营者、广告发布者之间在互联网广告活动中应当依法订立书面合同的规定。但上位法《广告法》中仍保留广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同的相关要求，我们理解，目前实操中订立书面合同仍会是市场上的普遍操作。

（三）统一广告发布者认定标准

2016年《暂行办法》对互联网广告发布者的定义是“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织”。这将是否能够核对广告内容、决定广告发布内容作为广告发布者的认定条件，这与《广告法》对广告发布者的定义存在差距，后者规定，广告发布者是为广告主或者广告主委托的广告经营者“发布广告”的自然人、法人或者其他组织。

本次新《管理办法》删除了2016年《暂行办法》针对互联网广告发布者的认定条件的限缩性规定，明确将“发布广告”作为互联网广告发布者的认定条件[10]，从而与上位法《广告法》中对于广告发布者的定义相契合和统一。

三、互联网广告的其他合规问题延申探讨

本次发布的新《管理办法》一方面为医药企业合规开展三品一械广告宣传提供了更加明确的法律指引，但另一方面，仍存在实践中待解答和回应的相关合规问题。例如，实践中不乏有员工（典型如医美机构员工、保健品公司销售员等）通过朋友圈发布信息推销公司服务和产品，这是否属于发布互联网广告？此次《管理办法》并没有回应此问题。我们理解为回答此问题，值得探讨两个问题。

（一）朋友圈发布信息是否是发布广告？

此问题在实操中存在争议，有主张认为微信朋友圈是相对私人的互联网领域，并非向不特定人群的公众开放，因而不属于通常理解的广告的“广而告之”的概念。但是，法律法规明确设定的广告要素并没有“向不特定人群发布”，根据我们的经验以及处罚先例，微信朋友圈的 “私域流量”性质并未阻却执法机关对通过其发布相关宣传构成广告的认定，受众对象的范围仅为实操中部分执法机关认定广告构成时的酌情考量点。

从我们检索的案例看，上海、北京、天津、江苏等各地市场监督管理局均对通过微信朋友圈发布广告的行为作出过相应的处罚。在上海某区级市场监督管理局所作出的行政处罚中，某健康管理咨询有限公司因利用其员工在微信朋友圈发布保健品宣传图，宣传产品含有疾病治疗功效，被认定为发布虚假广告、违规使用医疗用语[11]；某培训学校利用其所持有的微信账号在朋友圈发布招生信息，对其办学情况及部分任教老师的描述不真实，被认定为构成发布虚假广告。[12]

此外，相关司法判决中亦肯定了微信朋友圈具备传播属性、发布相关信息应当受到广告法规制的观点。上海市浦东新区人民法院[13]在关于共享充电宝经营者间的诉讼案件中指出，微信朋友圈是信息传播的重要渠道，“微信朋友圈并非纯粹的私人社交场所，已具备市场推广、信息传播等功能”。在另一起诉讼案件[14]中显示，原告因在微信朋友圈发布内衣产品信息且含有医疗用语，被当地广告执法机关认定为违规发布医疗用语的广告而对其作出行政处罚，原告向法院起诉要求撤销该处罚。法院驳回了原告请求，认为利用微信等基于互联网技术开展的商业广告活动，属于利用互联网从事的商业广告活动，受广告法调整；同时，当事人发布的信息以盈利为目的，符合商业广告的特征。

（二）谁应为员工个人发布推广信息承担责任法律风险？

员工个人发布推广信息的行为如果构成职务行为，应由公司承担相应的责任。“沪市监松处〔2021〕272021005400号”案中，上海某公司销售总监为提高公司产品销售率，在其个人微信朋友圈内发布公司产品信息，宣传产品实际并不具备的淡斑、亮白功效。广告执法机关认定公司为广告主，明确“当事人作为广告主由其员工在微信朋友圈使用医疗用语的产品广告，存在主观过错”，该广告为虚假广告、违规使用医疗用语，执法机关对公司作出了处罚。我们理解，不能仅因产品或服务信息的发布场所为员工的微信朋友圈而认为其仅具有个人社交属性，应综合广告认定要素，并结合是否与单位意志相关等因素，来确定责任承担主体。

四、结语

进入新媒体、自媒体时代后，互联网广告已经从传统的电脑端向移动端扩展，互联网广告的多样性、多元性、广泛性的特征更趋明显。随着平台经济的高速发展，互联网广告因其天然的属性（多主体、长链条、广辐射等）而受到强监管，对于有业务需求的医药企业而言，也勿需杯弓蛇影。企业可根据业务实际需求，从是否落入广告的范畴角度予以充分论证，通过内外部审查并行的方式，合法合规发布广告：一方面，内部建立推广性质及非推广性质的事前审查机制；另一方面，对符合广告认定特征、符合“三品一械”广告的介绍宣传，向广告审查机关申请事先审查。