*注：本文转载自法律出版社
公司并购是一个理论性和实务性很强的课题或业务。市场上关于公司并购的书籍不多，从并购项目操作层面详细分析和介绍并购交易细节的书籍更少。环球律师事务所张锋将其从事外商投资与公司并购法律服务的三十年经验与心得凝为此书《公司并购：法律问题及协议安排》，希望与并购律师及感兴趣的读者分享并购交易中的项目经验，提示并购交易中的风险，分析并购交易中的法律问题以及介绍并购交易文件的起草技巧和注意事项。
前言
成书
笔者自1994年回国从事外商投资和公司并购的法律服务至今已有近30年的时间。在此期间，笔者产生写这本书的想法也有多年。笔者在与年轻律师的交流中发现，可能是因为对公司并购缺乏系统的学习和研究，从事公司并购业务的律师往往对公司并购的一些基本概念、原理以及公司并购涉及的基本法律问题的认识不尽相同。例如：
- 公司收购与公司合并的本质区别和内在逻辑联系是什么？
- 资产收购与资产买卖的本质区别是什么？
- 买方对目标公司是否有主动进行调查的法律义务？
- 卖方对目标公司的违规事项和重大风险是否有主动向买方披露的义务？
- 卖方的主动披露与卖方的法律责任减免之间有无直接关联？
- 陈述和保证中陈述与保证的区别是什么？
- 何为并购交易的交割以及如何确定交割的时间点？
- 卖方在交割后对目标公司交割前的行为是否应当向买方承担责任以及承担责任的期限是否应有限制？
- 如何正确理解同一并购项目中各类协议组成的一整套交易文件之间的相互关系？
笔者迟迟没有下笔的主要原因，是希望通过给客户提供更多的公司并购服务进一步积累经验，提高对公司并购的认识，加深对相关问题的思考，从而在充分准备的基础上尽可能给本书读者送上一份稍有价值的研究成果和经验总结。
公司并购是一个理论性和实务性很强的课题或业务。市场上关于公司并购的书籍不多，从并购项目操作层面详细分析和介绍并购交易细节的书籍更少。笔者撰写本书的目的是希望从并购律师的角度与读者分享并购交易中的项目经验，提示并购交易中的风险，分析并购交易中的法律问题以及介绍并购交易文件的起草技巧和注意事项。
公司并购业务对律师提出哪些要求
公司并购是一种买卖行为，即公司并购实为交易双方买卖公司或买卖公司的资产和业务的交易行为。虽然买卖行为在日常生活中频繁发生，人人熟悉，人人参与，但公司并购法律关系的复杂性和公司并购交易本身所涉法律问题的多样性决定了公司并购的业务是一项极为专业的法律服务。公司并购既要求律师对目标公司的违规问题和商业风险进行全面调查、评估和防范，也要求律师基于法律规定和客户的商业安排提供合法可行的交易方案，并基于交易方案起草和修改交易文件，协助客户与交易对方进行有效沟通，促使交易顺利进行和依法交割。因此，公司并购业务不仅在语言、逻辑、分析问题和解决问题的能力等基本功方面对律师有严格的要求，而且在法律知识、执业经验和沟通能力等方面对律师也有很高的专业要求。具体如下所述。
第一，公司并购要求并购律师能够协助客户对目标公司进行全面尽职调查，及时发现风险，客观评估风险和有效防范风险。
买方律师只有熟悉与目标公司业务相关的法律和政策规定，特别是禁止性和限制性规定，方能对目标公司的合规情况进行全面到位的尽职调查；只有了解政府监管部门在目标公司业务领域的执法实践，方能正确评估目标公司投资和运营中的法律风险；也只有深入参与相关法律服务并积累丰富的实践经验，方能为客户提供问题解决方案。就目标公司的合规性而言，市场上很少有完美无缺的公司，但是，只要目标公司的业务符合买方的并购目的，买方一般不会因为目标公司的投资和经营行为没有完全合法合规而轻易放弃并购机会。因此，买方需要并购律师进行客观务实的风险评估、提供有效的风险防范措施和切实可行的交易方案。例如，虽然资产收购的方案能够减少买方的并购风险，但如果资产收购导致交易双方或一方税务负担过大，或资产收购导致买方无法取得或无法重新申请目标公司已有的关键性行政许可，那么资产收购的方案可能无法满足交易双方或一方的正常需求。
第二，公司并购要求律师能够协助客户保证交易的合法有效。
不同于一般的货物买卖，公司并购会直接导致市场主体的控制权改变或市场主体的业务转移，因此公司并购可能涉及政府监管部门严格监管的一系列法律问题，包括国家安全审查的问题、经营者集中反垄断申报的问题、企业国有资产交易的监管问题、外商投资准入负面清单的问题和其他政府审批事项等。另外，公司并购虽是双方当事人之间的商业交易，但交易的内容可能涉及包括外汇监管和税务征管在内的一系列法律强制性规定。并购律师只有熟悉相关法律规定且拥有足够的项目经验方能及时提醒交易双方，确保并购交易合法有效。
第三，公司并购对律师的合同起草能力有较高的要求。
公司并购属于交易型法律服务，往往涉及大量且复杂的交易文件的起草、谈判和修改，这无疑对并购律师的语言和逻辑有较高的要求。合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，但是，对于客户来说，合同更是当事人有关一项交易的商业指南。因此，合同不仅应给客户提供清晰的交易路线图，而且应明确各方在路线图所涉的每个步骤应做的具体工作、完成时间和具体标准。一份高质量的合同应当确保没有参加合同谈判和起草的人员能够通过合同的约定清楚了解各方应该在何时完成什么工作，以及任何一方违反约定的后果。具体而言：
- 合同约定的交易步骤和流程应当清晰明了，并尽可能涵盖交易的全部主要事项，避免因合同约定的遗漏造成当事人之间的不同理解；
- 合同的文字表述应当逻辑严谨、条款清晰、文字准确、标点正确、定义明确，不应因逻辑、文字或标点符号等使得同一条款产生两种或两种以上不同的理解，或不同条款之间相互冲突；
- 合同约定的具体内容不应违反法律的强制性规定，并应具有可操作性；
- 在可争取的前提下，合同的约定应当能够给客户提供充分的保护，并在对方违约时确保客户能够通过合同约定的救济手段维护自身合法权益。
第四，公司并购要求律师能够与交易对方进行专业性和建设性沟通。
公司并购具有一定的对抗性。与其他交易一样，尽管并购交易双方的目标相同，但各自的利益是对立的，即双方都希望以对自己最有利的条件达成协议。双方利益的对立决定了交易的对抗性。例如，交易双方基于各自不同的立场对目标公司的合规情况的认识和风险评估不尽相同；各自为了自身利益最大化难免讨价还价；交易双方也可能为了降低自身风险或减轻自身责任而反复推敲交易文件的每个字句。事实上，公司并购的整个过程往往是交易双方的博弈过程，而在这个过程中双方律师不可避免地需要参与当事人之间的对抗性沟通。但是，与争议解决不同，公司并购中的对抗应属于一种协商性对抗，双方律师的职责不是帮助客户与对方争执，而是基于法律规定和执业经验帮助客户与对方说理和友好协商，与对方一起寻找双方能够接受的利益平衡点和妥协方案。换句话说，并购律师的真正价值不是维护客户的不合理要求，而是在尽可能维护客户正当权益的前提下帮助客户与对方达成协议并完成交割。交易双方的并购律师之间也不应仅是对抗和竞争关系，更应是合作关系；双方律师通过专业合作，共同推进项目。因此，公司并购要求并购律师不仅能够充分维护客户的正当利益，而且能够利用自身的专业知识帮助客户与对方进行友好和建设性沟通。
本书内容与逻辑结构
并购律师既可能代表买方，也可能代表卖方参与交易。双方当事人的利益和立场不同决定了双方律师在并购交易中扮演的角色也不同。
首先，相对于卖方律师而言，买方律师的工作量和责任更大，不仅负责尽职调查和交易文件的起草，还需要基于尽职调查的结果提供风险评估和风险防范的具体方案，并根据项目的具体情况办理经营者集中反垄断申报和协助并购项目的交割。为了对公司并购进行较为全面的介绍，本书主要从买方角度分析公司并购中的法律问题和协议安排。
其次，就上市公司和非上市公司而言，虽然涉及两者的公司并购具有共性，但两者适用的法律规定不完全相同，因篇幅有限，本书只对涉及有限责任公司的并购交易进行分析。最后，由于公司并购涉及的法律问题千头万绪、错综复杂，本书主要对以取得控制权为目的的公司并购进行分析，不涉及财务性投资。
从本书的目录可以基本了解本书的逻辑结构。本书在对公司并购的基本概念和流程作概括性介绍之后，基于公司并购的流程分章介绍和分析并购交易各个不同阶段的法律问题和协议安排，同时基于目标公司和交易双方的不同类型对公司并购中的企业国有资产交易和外资并购内资企业所涉及的相关问题进行专门论述。除此之外，本书也对公司并购经常涉及的税务问题和经营者集中反垄断申报分别给予介绍和分析。每个章节尽可能遵循由浅入深的原则，先从概念入手，介绍相关原理，最终落实到相关法律问题的分析和解决。
在撰写本书的过程中，笔者得到了张鸣仕、陆翔、毛瑾炜以及团队其他同事和朋友的协助，他们以不同形式，包括案例检索、法条核对、文字检查和修改、文字排版、参与相关法律问题的研究和讨论等对本书的出版提供了帮助。对上述人员的帮助，笔者在此表示感谢。笔者也希望借此机会向客户表示衷心感谢。笔者在过去的工作中得到了他们的合作和支持，从他们经验丰富的法务人员和项目管理人员学到了很多宝贵知识和经验。可以说，没有他们的支持、合作和分享，笔者无法积累公司并购的经验，不可能完成本书的写作。最后，笔者希望借此机会感谢法律出版社法治与经济分社社长沈小英和编辑刘晓萌对本书的出版所给予的支持。
公司并购是一个法律实务性和商务性很强的律师执业领域。虽然笔者在过去近30年的时间里参与了数百个公司并购项目的法律服务，但这些项目所涉及的行业和法律问题仍然有限，因此笔者的分析和介绍难免粗浅有误，不足之处，望读者批评指正。本书撰写时正逢《公司法》修正，考虑到本书涉及《公司法》的内容有限，特别是立法机关通过《公司法》修正案的时间不确定，故最终决定不再等候。另外，虽然笔者为环球律师事务所的合伙人律师，但是本书内容不代表环球律师事务所的意见和立场，也不应被视为笔者就读者的具体法律问题所持的意见。读者应就其法律问题寻求执业律师的专业意见，不应基于本书的内容和观点自行判断或作任何决定。
张 锋
2023年9月19日
目录
第一章 公司并购概述
第一节 公司并购的概念和商业目的
一、公司并购的概念
二、公司并购的商业目的
第二节 公司并购的法律属性和法律适用
一、公司并购的法律属性
二、公司并购的法律适用
第三节 公司并购的基本流程
一、前期协议
二、尽职调查
三、风险评估和条款清单
四、交易文件的起草和框架协议的签署
五、股权协议的签署及审批
六、交割和交割后的安排
第二章 并购交易的前期协议
第一节 前期协议的目的和特点
一、前期协议的目的
二、前期协议的特点
三、前期协议与预约合同
第二节 保密信息和保密义务
一、保密信息
二、保密义务
三、约定保密期限与法定保密期限
四、法律责任
第三节 前期协议的主要条款
一、意向性条款
二、法律适用条款
三、争议解决条款
四、送达条款
第三章 整改重组及框架协议核心条款
第一节 目标公司的整改与重组
一、目标公司的整改
二、目标公司的重组和交易架构的调整
第二节 目标公司历史改制遗留的违规问题
一、与集体企业改制相关的法律规定
二、集体企业改制可能存在的违规风险
三、对集体企业改制违规风险的整改建议
第三节 框架协议有关整改重组的安排
一、双方在整改重组阶段的义务
二、整改重组完成时的核查
三、整改重组完成后的签约义务
四、过渡期安排
第四节 公司并购项目的交易文件
一、框架协议与附属协议的关系
二、框架协议的完整预约性质和本约性质
第四章 股权协议核心条款及相关法律问题
第一节 股东和股权
一、股权协议的签约方
二、股权的可转让性
三、转让股权后的出资责任
第二节 股权转让对价和增资认购价款
一、股权转让对价和增资认购价款的定价方法
二、股权转让对价的调整机制
三、影响付款时间的法律规定
四、约定的付款时间和付款条件
第三节 卖方的陈述和保证以及卖方的披露
一、卖方的陈述和保证
二、卖方的披露
第四节 交割和交割后安排
一、交割的法定条件
二、交割的约定条件
三、交割日的确定
四、交割
五、交割后的安排和竞业禁止
第五节 股权协议的解除和违约责任条款
一、股权协议的解除
二、违约责任
第五章 股东协议和公司章程
第一节 股东协议与公司章程的关系
一、股东协议的任意性和必要性以及与股东之间其他协议的区别
二、公司章程的法定性
三、股东协议和公司章程的优先适用问题
第二节 股东的出资义务
一、出资形式
二、出资期限
三、瑕疵出资的法律后果
四、股东资格证明文件
第三节 股东的主要权利
一、股东知情权
二、表决权
三、利润分配请求权
四、优先购买权
五、优先认缴出资权
第四节 公司纠纷和公司僵局
一、公司纠纷的解决方式
二、公司僵局
第六章 公司并购中的企业国有资产交易
第一节 企业国有资产的界定和法律适用
一、企业国有资产的概念
二、国家出资企业和国家控制企业
三、企业国有资产法中的企业控制权
四、企业国有资产法的适用范围
第二节 企业国有资产的交易
一、企业国有资产交易的监管机构及其主要职责
二、企业产权转让
三、企业增资
四、企业国有资产的转让
五、企业国有资产交易的涉外情形
第三节 企业国有资产交易的监管与第三人权利的保护
一、第三人在进场前签署的预约合同的效力
二、未经批准、评估或未进场公开交易的合同的效力
三、进场公开交易与公司其他股东优先购买权的保护
第七章 外资并购内资企业
第一节 单轨制下的外商投资管理制度
一、外商投资法规范的外商投资
二、外商投资法规范的外商投资企业
三、外商投资企业的投资人
四、外商投资企业的信息报告制度
五、外商投资促进和保护措施
六、投资协议与规范性文件
第二节 外商投资负面清单和外商投资的特殊模式
一、外商投资负面清单
二、外商投资的特殊模式
第三节 外商投资安全审查
一、安全审查的法律框架
二、审查范围
三、申报义务人和申报材料
四、审查程序和审查决定
五、安全审查对并购协议的影响
第八章 公司并购的税务问题及协议安排
第一节 公司并购交易涉及的企业所得税
一、居民企业作为卖方的并购交易
二、非居民企业作为卖方与居民企业之间的并购交易
三、非居民企业间的直接并购交易
四、非居民企业间的间接并购交易
第二节 公司并购交易涉及的个人所得税
一、个人作为卖方的并购交易
二、合伙企业或个人独资企业作为卖方的并购交易
第三节 资产收购涉及的税费
一、资产收购涉及的主要税种
二、改制重组中的税收优惠政策
三、以股权转让形式间接转让不动产的税收风险
第四节 并购交易文件中的涉税条款
一、有关目标公司在交割前税收违规的责任承担
二、并购交易中的纳税义务和扣缴义务
三、并购交易文件解除时已缴税款的退还
第九章 公司并购中的经营者集中反垄断审查
第一节 经营者集中的认定
一、反垄断法中的控制权
二、基于股权取得的控制权
三、基于合同取得的控制权
四、控制权的类型
第二节 不同公司并购交易中的经营者集中
一、公司合并中的经营者集中
二、公司收购中的经营者集中
三、合营企业重组情形下的经营者集中
四、以股权支付交易对价情形下的经营者集中
五、股权交易加合同控制的经营者集中
第三节 经营者集中的申报标准
一、申报标准
二、参与集中的经营者
三、参与集中的经营者的营业额
四、未达申报标准的经营者集中
五、豁免申报的情形
第四节 经营者集中的申报
一、申报义务人
二、经营者集中的申报时间
三、连续多次并购交易的经营者集中申报
四、分步骤交易中的经营者集中申报
五、申报的简易程序和非简易程序
六、经营者集中的相关市场
七、经营者集中的商谈机制
八、申报的撤回和更新
第五节 经营者集中审查及违法集中的法律责任
一、审查程序及审查决定
二、对违法集中的调查
三、参与集中的经营者的违法责任
四、其他相关主体的法律责任
五、处罚时效
