一、《刑法修正案（十二）》的出台背景、内容

2023年7月14日，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》，其中第十一条^[1]明确提出要构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制，包括出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度等。2023年7月25日，《刑法修正案（十二）草案》首次提请十四届全国人大常委会第四次会议审议，2023年12月25日，十四届全国人大常委会第七次会议对《刑法修正案（十二）草案》进行二审，2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议正式通过《刑法修正案（十二）》，并将于2024年3月1日起施行。本次修订一方面快速响应了《关于促进民营经济发展壮大的意见》相关要求，另一方面刑法作为最后的保障法，在刑法层面实现对民营企业的平等保护，才能真正意义上实现对民营企业的平等保护。

《刑法修正案（十二）》是我国自2020年12月26日发布《刑法修正案（十一）》后的又一次重大的刑法修订，本次修订主要集中在完善处罚规定加大对行贿犯罪的惩治力度以及增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪，其中增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪主要为修订现行刑法的第一百六十五条（非法经营同类营业罪）、第一百六十六条（为亲友非法牟利罪）和第一百六十九条（徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）规定，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，民营企业内部人员具有上述相应行为，故意损害民营企业利益，造成重大损失的，也要追究刑事责任，进一步加大对民营企业产权和企业家权益保护力度，加强对民营企业平等保护。

表1：现行刑法和《刑法修正案（十二）》对比表

注：蓝色字体为删减内容，红色字体为新增内容

现行刑法在分则第三章规定了特殊的背信行为，其行为主体限于国有公司、企业的相关人员，导致集体企业、民营企业等内部人员侵犯单位财产的背信行为得不到刑法的规制。

《刑法修正案（十二）草案》中增加了民营企业内部人员背信行为的刑法规制范围，而《刑法修正案（十二）草案》二审稿将草案第一条（非法经营同类营业罪）第一款、第二款中的“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”；在第二款中增加“致使公司、企业利益遭受重大损失”，作为犯罪门槛，正式通过的《刑法修正案（十二）》采用了二审稿的以上修订，一方面与《公司法》等法律规定的企业治理制度相一致，另一方面增加了犯罪门槛，有助于防止权利滥用、滥诉等情况发生。

《刑法修正案（十二）》的正式通过意味着对于民营企业来讲，民营企业内部人员故意背信损害企业利益的行为，除可以通过民事手段追究相关人员的赔偿/违约责任以外，情节严重的情况下，增加了通过刑事控告方式予以追责的司法救济途径，有助于民营企业借助侦查机关等公权力部门的调查及惩治手段来保护企业合法权益。

二、民营企业内部人员的法律义务

民营企业内部人员的法律义务来源于不同法律规定，《民法典》《公司法》《劳动合同法》等从不同维度对民营企业内部人员的法律义务进行了阐述，依据内部人员的身份不同，其负有的法律义务也有所不同。控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等因对企业的经营管理具有更大的权限，更加容易利用职权作出侵害公司的行为，且一旦作出对企业不利的行为，危害后果更大。根据《民法典》第八十四条^[2]、《公司法》[中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行，以下简称《公司法》（2023年修正）]第二十二条^[3]、第一百八十条至一百八十四条^[4][《公司法》（2018年修正）第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条]，《个人独资企业法》第二十条^[5]的规定，民营企业内部人员尤其是董监高等管理人员，对企业主要负有忠诚义务、勤勉义务、竞业禁止等法定义务，另根据《劳动合同法》第二十三条的相关规定^[6]，企业可以和劳动者在劳动合同中约定保密义务和竞业限制条款，在有相关约定的情况下，企业内部人员还应当依法依约履行约定义务。

企业内部人员违反以上义务损害企业利益的应当承担赔偿责任^[7]；董事、高级管理人员违反忠诚义务所得的收入应当归公司所有^[8]；如违反约定的保密义务和竞业限制义务的，还有可能向公司支付违约金^[9]。如企业内部人员涉嫌职务犯罪的，目前主要规定在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪及第五章侵犯财产罪中。按照国有企业和民营企业进行区分，具体罪名有：

表2：企业内部人员涉嫌职务犯罪所涉罪名

注：底色一致的表格为国有企业与民营企业对应罪名

从以上表格对比可以看出，目前国有及民营企业内部人员腐败的相关犯罪规制主要区别在刑法第一百六十五条至第一百六十九条，本次刑法修正案将使得第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条扩大适用至民营企业，进一步缩小了刑法对于国有企业及民营企业内部人员损害企业利益相关犯罪的惩治力度。

三、内部人员损害企业利益刑事救济途径之探索

在司法实践中，不乏企业内部人员损害企业利益的相关案例，就民营企业而言，主要救济途径是通过民事途径予以解决，如损害公司利益责任纠纷、竞业限制纠纷、不正当竞争纠纷、侵犯商业秘密纠纷等。现实中因内部人员损害公司利益的行为往往具有隐蔽性，其行为不易被企业发现；发现后存在取证难，往往存在无法获得直接证据的情形；诉讼程序启动难，比如股东代表诉讼前置程序，在公司利益受损的情况下，必须经过前置程序后方能启动民事诉讼程序；而进入民事诉讼程序后，又因民事诉讼的基本证据规则为“谁主张，谁举证”而存在败诉的风险；又因无法直接举证内部人员违法行为对企业造成的直接损失或对方获利情况，而无法获得或足额获得经济赔偿的风险。

如内部人员的违法行为涉嫌知识产权犯罪的，可以通过刑法对知识产权的相关罪名予以追究刑事责任。如企业为上市公司的，则可以按照背信损害上市公司利益罪追究相关人员刑事责任的司法救济途径，而对于广大中小民营企业来讲，目前刑事救济途径有限。《刑法修正案（十二）》的正式施行，则增加了新的刑事救济途径，有助于形成刑民有效衔接，实现对民营企业更加全面的保护。

（一）犯罪主体之界定

刑法第一百六十五条、第一百六十六条、第一百六十九条规定的犯罪主体分别为：国有公司、企业的董事、经理，国有公司、企业、事业单位的工作人员，国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，而修订后的犯罪主体分别为：

表3：犯罪主体对比表

从以上表格可以看出，《刑法修正案（十二）》中为亲友非法牟利罪适用于企业全部工作人员，非法经营同类营业罪主要规制董事、监事及高级管理人员，而第一百六十九条规制直接负责的主管人员，国有企业与民营企业关于组织架构存在不同之处，而现实中公司治理及组织架构则更加复杂，比如企业内部设置各部门的主管/经理、分支机构负责人、技术负责人等，是公司整体架构中重要一环，对于企业生死存亡可以产生十分重要的影响，该类人员是否适用上述罪名，则需对高级管理人员、直接负责的管理人员进行界定，根据《公司法》（2023年修正）第二百六十五条第一款第一项规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，判断公司相关人员是否为高级管理人员，应从该人员是否担任《公司法》规定的职务，或者公司的章程是否将担任其他职务的人员规定为公司的高级管理人员进行分析。

（二）法定刑之解析

《刑法修正案（十二）》中并未改变关于非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的法定刑设置，本次修订后上述罪名的法定刑为：

表4：法定刑设置

 以上三个罪名的法定刑均规定了两档，法定刑种类及最高法定刑规定一致，企业内部人员应当树立合规意识，遵守法定或约定义务，尤其是董监高等高级管理人员。在以往案例中存在因被告人是非国有企业董事、经理，而产生“公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不成立，不予支持”的判决结果将成为真正的历史。^[10]

（三）立案追诉标准的确定

最高人民检察院、公安部2022年修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中删除了关于非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的立案追诉标准，并且在生效同时废止了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》（公通字〔2011〕47号），因此目前以上罪名的立案追诉标准是不明确的，而根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）^[11]的规定，原立案追诉标准为：

表5：立案追诉标准（公通字〔2010〕23号）

国家监委2022年2月印发的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》围绕非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪等4类案件的法律适用问题，主要明确和解决了追诉标准等问题，但目前尚未对外公开，并且该标准因规制企业类型不同而不能直接适用于民营企业。

在立法或司法解释未进一步明确关于非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的立案追诉标准时，可以参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）予以把控，待新标准确立后，应当按照“从旧兼从轻”原则处理。

（四）通过刑事救济，挽回企业损失

企业内部人员涉嫌非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的，往往会对企业造成重大经济损失，对企业而言，能否通过刑事程序促使相关行为人退还非法所得或进行经济赔偿是重要的问题，根据《刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。根据《刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十五条的规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。

《刑法修正案（十二）》正式通过，使企业在因内部人员涉嫌非法经营，为亲友非法牟利，徇私舞弊低价折股、出售国有资产/企业资产的，民营企业也可以通过刑事程序得以救济，有助于企业借助公安机关等公权力机构的力量保护企业的合法权益。

（五）维持刑法的谦抑性，从旧兼从轻

虽然《刑法修正案（十二）》增加了民营企业惩治企业内部人员损害公司利益的救济手段，但不可突破刑法的基本原则，刑法是最后的保障法，具有谦抑性，只有穷尽其他救济途径后，方有必要启动刑事追责程序。公司是自治性组织，在不违反法律法规强制性规定的前提下，应当尊重公司自治的结果，防止公权力过多干预企业内部自治。

对于民营企业而言，在《刑法修正案（十二）》正式施行前已经发生的内部人员损害公司利益的行为，根据《刑法》第十二条的规定，应当坚持从旧兼从轻的追溯原则，对于已经发生的行为不能进行追溯，而对于《刑法修正案（十二）》正式施行后的犯罪行为方能予以刑事处罚。

对企业来讲，虽然法律规定了多种事后救济途径，但无论哪种救济途径均需要企业支付一定的时间及经济成本，并存在无法得到充足赔偿的风险。因此防患于未然永远是最经济、最便捷的方式，这也就要求企业在日常经营管理过程中，不断完善企业内控制度，使合规成为企业的一种文化，只有合规经营、合规管理深入人心，得到员工的认同与执行，方能实现企业经济最大化。