引言

一、《刑修（十二）》主要内容及立法理念

（一）完善关于商业贿赂犯罪的惩治规定

1. 增加行贿罪从重处罚情形

《刑修（十二）》：在《中华人民共和国刑法》（下称“《刑法》”）第390条第2款中增设了七种自然人行贿的从重处罚情形，即：“有下列情形之一的，从重处罚：（一）多次行贿或者向多人行贿的；（二）国家工作人员行贿的；（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（七）将违法所得用于行贿的。”

习近平总书记就惩治行贿犯罪问题多次作出重要批示，党的十九大、二十大等重要会议均强调要“受贿行贿一起查”，^[3]最高人民检察院（下称“最高检”）印发《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》等落实性文件积极贯彻中央精神，并会同中央纪委国家监委联合发布多批行贿犯罪典型案例。此次《刑修（十二）》，针对司法实践中“对行贿行为的刑事追诉率、处刑率都远低于受贿行为，实际量刑过轻，缓刑适用率偏高”^[4]的问题，增加规定了行贿罪的七类从重处罚情形，进一步体现了我国对行贿犯罪“从严惩处”的立法理念。^[5]

2. 调整、提高涉单位贿赂犯罪的刑罚

《刑修（十二）》：将《刑法》第387条单位受贿罪的刑罚由原来最高判处五年有期徒刑的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”两档刑罚；在《刑法》第391条对单位行贿罪中，增加一档“三年以上七年以下有期徒刑”的刑罚；将《刑法》第393条单位行贿罪的刑罚由原来最高判处五年有期徒刑的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”两档刑罚。

涉单位贿赂犯罪法定刑畸轻为个人行贿行为逃避相应的刑罚提供了可能，导致司法实践中以行贿罪被起诉的案件通常以单位行贿罪或对单位行贿罪为辩护方向，以寻求较轻刑罚，由此产生了案件处理不平衡、惩处力度不足^[6]等问题。《刑修（十二）》有助于均衡单位行贿与个人行贿之间以及行贿犯罪内部的刑罚设置，从而有效处理前述问题。

3. 落实体现宽严相济政策

《刑修（十二）》：将《刑法》第390条行贿罪的起刑点和刑罚档次予以调整，前两档刑罚从“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”；在《刑法》第390条第3款新增“对调查突破重大案件起关键作用的”作为在行贿罪中可以减轻或免除处罚的情节；将《刑法》第387条单位受贿罪及第393条单位行贿罪的刑罚由原来仅设最高判处五年有期徒刑的一档刑罚，调整为分设两档刑罚，其中第一档刑罚是“三年以下有期徒刑或者拘役”。

“宽严相济”的刑事政策要求“对刑事犯罪区别对待，做到既有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又尽可能减少社会对抗”，^[7]虽然《刑修（十二）》对商业贿赂犯罪呈现出“从严治理”的整体态势，但其中仍不乏趋宽的细节修正：

第一，《刑修（十二）》将行贿罪的量刑节点由“五年”向下调整为“三年”，为行贿罪适用更低刑罚创造了空间。这不仅是将行贿罪与受贿罪刑罚配置相衔接的举措，还是对行贿罪原法定刑档次配置过重导致要么疏于惩处、要么惩处过重的意见的有力回应。^[8]

第二，《刑修（十二）》在行贿罪中新增“对调查突破重大案件起关键作用的”作为刑罚减免事由，明确可以将行贿人在监察调查环节的行为表现纳入刑事程序中予以评价，不仅促进了监察执法与刑事程序有效衔接，还有助于鼓励行贿人积极配合监察部门的调查工作。

第三，《刑修（十二）》虽然对单位受贿罪和单位行贿罪分别增设一档法定刑，且将最高刑上调，但分档设置后的第一档法定刑的起刑点由五年下调为三年，体现了轻重分离治理的理念。

（二）增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪

1. 扩大部分背信腐败犯罪的主体范围

《刑修（十二）》：在《刑法》第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中均增加一款作为第二款，规定对国有公司、企业之外的其他公司、企业相关人员违反法律、行政法规，实施相关背信行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照第一款国有公司、企业的处罚规定予以处罚。

刑法在哪里有漏洞,哪里的“犯罪”就会增加。^[9]近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发,主要表现在侵占、挪用、受贿和背信等方面, 其中背信方面反映较为集中、突出的是非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为。^[10]为弥补修正前《刑法》相关条款只保护国有公司、企业、事业单位的财产,而没有保护其他主体财产的保护不公平这一实质缺陷，《刑修（十二）》将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的罪名扩展到民营企业，以对国有企业财产与民营企业财产给予同等保护。

2. 拓展为亲友非法牟利罪的适用场景

《刑修（十二）》：在《刑法》第166条为亲友非法牟利罪中增加了有关“服务”的规定。

《刑修（十二）》扩大了为亲友非法牟利罪的适用场景，将为亲友非法牟利的事项由原本的“商品”拓展至“商品、服务”。市场经济的发展带动第三产业服务业的蓬勃，非法接受相关“服务”也是为亲友非法牟利的重要方式，司法实践中已存在对“商品”进行扩大解释以囊括“服务”在内的情况。^[11]

二、《刑修（十二）》重点条款的解读与建议

（一）关于自然人行贿犯罪从重处罚情形的解读

1. 建议对第（六）项从重处罚情形做“等内”解读

“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的”为行贿罪的从重处罚情形之一。对于该项“...等领域”的表述，在司法实践中关于“等”的理解常会引起“等内”还是“等外”的争议。^[12]

一方面，罪刑法定要求刑罚具有明确性，其中包括从重处罚情形的明确性。^[13]因此，我们认为只有发生在明确列举的领域之中的行贿行为才构成该项从重处罚情形，也即将该项表述解读为“等内”更具合理性。另一方面，基于严格解释原则，我们理解在明确列举领域之外的行贿行为是否构成从重处罚情形须严格把握。尽管在明确规定重点查处领域之外的工程建设、征地拆迁等民生领域的行贿行为，也受到执法机关的重点查处。^[14]但是，基于刑法确定性的要求，我们仍倾向于审慎把握对“等”的理解，在相关明确的司法解释出台之前，不宜主观扩大解释。

另外关于本项中的“实施违法犯罪活动”，不是指行贿本身获取不正当利益都属于“实施违法犯罪活动”，而是指行贿所从事的事项本身属于“实施违法犯罪活动”，比如为生产、销售、提供假药而行贿的。基于此，针对近年来重点查处的医药代表商业贿赂行为，通常以获取竞争优势或交易机会为目的，若不涉及实施其它违法犯罪活动，我们理解不宜构成行贿罪的从重处罚情形。

2. 建议不宜将定罪量刑标准与从重处罚情形重复评价

根据《刑法》相关规定，行贿罪的从重处罚情形与定罪量刑标准存在交叉的可能。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《贪污贿赂解释》”）规定了行贿罪的六种特别定罪情节（即行贿数额在1万元以上不满3万元但具有六种定罪情节之一的，应当追究刑事责任）。（详见下表2）其中，定罪情节的“向三人以上行贿的”与从重处罚情形的“向多人行贿的”具有同等含义^[15]，“将违法所得用于行贿”、“向司法工作人员行贿”等也同时构成行贿罪的定罪情节和从重处罚情形。

根据禁止重复评价原则，在符合构成要件的事实作为定罪情节后，就不能再作为量刑情节重复评价，否则将违反罪刑法定与罪刑责相适应原则。^[16]因此，对于同时构成定罪情节和从重处罚情形的情况，不能既作为定罪标准，又作为从重处罚的依据。例如，向三人以上行贿，行贿数额在1万元至3万元之间，按照《贪污贿赂解释》应当追究刑事责任，则已将“向三人以上行贿”作为定罪情节，不宜再将其作为从重处罚情形重复评价。

（二）关于单位贿赂犯罪加大惩处力度的解读

1. 处理单位行贿罪相关的法定刑倒挂问题

《刑修（十二）》以前，单位行贿罪的法定最高刑为五年有期徒刑，与行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的法定刑存在失衡与倒挂。《刑修（十二）》对该等问题作出回应，将单位行贿罪的量刑节点随行贿罪相应调至三年，且法定最高刑也从五年上调至十年有期徒刑。（详见下表4）

司法实践中，单位行贿罪有时成为行贿人谋求宽免罪责的出口。如在自然人被以行贿罪起诉的案件，辩护方会力证行贿人实为单位，而在单位被以对非国家工作人员行贿罪起诉的案件，辩护方会力证行贿对象实为国家工作人员，从而寻求更轻刑罚。《刑修（十二）》以前，这种行贿犯罪内部的同罪异罚现象，导致单位主体行贿和单位对国家工作人员行贿的犯罪成本较为低廉。^[17]《刑修（十二）》不仅加大了对单位行贿的惩治力度，还处理了单位行贿罪与行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的法定刑倒挂问题。对于企业来说，尤其是自然人与公司高度混同的小型民营企业，今后想要通过辩护为单位行贿罪以谋求宽免罪责的空间将显著降低。

2. 提高单位受贿罪、对单位行贿罪的刑罚

为与受贿罪、修改后的行贿罪相衔接，《刑修（十二）》将单位受贿罪中原有的一档刑罚予以调整，分设为“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”两档刑罚，并将法定最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。

对单位行贿罪与单位受贿罪系对向犯，受贿对象为“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，该等实体掌握着公共资源的分配权与调剂权，其受贿行为极可能危及社会公众集体性利益，因此单位受贿行为的处罚重于对单位行贿行为是刑法的应有之义。^[18]基于此，《刑修（十二）》虽然将对单位行贿罪的法定最高刑予以提高，但仍使其法定最高刑七年低于单位受贿罪的法定最高刑十年。同时此举纾解了此前行贿罪与其法定刑倒挂的问题。

另外，对单位行贿罪原最高法定刑为三年有期徒刑，与行贿罪的刑罚设置（最高法定刑为十年有期徒刑）相差悬殊。此次修正通过增加第二档刑罚将对单位行贿罪与行贿罪之间的刑罚差距有效缩减，在一定程度上对处理行贿犯罪内部法定刑倒挂的问题提供了帮助。（详见下表5）

（三）关于企业内部人员腐败相关犯罪扩大至民营企业的解读

1. 扩大犯罪主体范围：“民企人员”身份不是企业内部背信腐败犯罪的挡箭牌

在《刑修（十二）》以前，《刑法》第165条、第166条和第169条分别规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。甚至有企业内部人员存在“在国有企业拿国家财产是犯罪，在民营企业拿老板的钱没多大事”的错误认识。^[19]

本次修法后，在上述条文中各增加一款作为第二款，对国有公司、企业之外的其他公司、企业相关人员违反法律、行政法规，实施相关背信行为，致使公司、企业利益遭受重大损失规定为犯罪。这意味着在《刑修（十二）》正式施行后，以“民企人员”身份抗辩不构成非法经营同类营业罪^[20]、为亲友非法牟利罪^[21]等犯罪的无罪主张将无法成立，司法机关将不予采纳。同时，民企内部人员若涉及非法经营同类业务、为亲友非法牟利等行为，不仅可能面临潜在违反《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）（如第148条第5款“竞业禁止义务”）、《中华人民共和国劳动合同法》（若依据第23、24条与劳动者约定“竞业禁止义务”）等规范的民事责任风险，之后还可能面临相应的刑事责任风险。

2. 联动相关刑事程序：增加刑事报案选择，影响案件管辖与立案标准

（1）增加企业内部背信腐败案件的刑事报案选择

《刑修（十二）》颁布前，根据最高检相关情况通报，民营企业内部人员犯罪立案难、查办难、预防难等问题成为许多民营企业关注的焦点，民营企业报案立案难亟待重点解决。^[22]如最高检通报的“D科技公司营销中心总监张某某、经理罗某某职务侵占案”^[23]，对于企业内部员工利用职务便利，虚增中间交易环节进行产品“低买高卖”等新型疑难类案件，经检察机关立案监督后公安机关才启动立案侦查程序。

在笔者办案实践中，部分地方的公安机关对于企业内部员工利用职务便利，增加中间交易环节通过“低买高卖”方式赚取差价等新型内部腐败行为，鉴于在定性上可能存在疑难复杂之处，存在出于“不得非法越权干预经济纠纷”的考虑而作不予受案或立案的处理。针对上述情况，《刑修（十二）》有利于增加企业内部背信腐败案件的刑事报案选择、丰富维权方式。如对于“增加中间交易环节”这类案件，涉及虚增中间交易环节的情形可参考最高检发布的典型案例以“职务侵占罪”报案，而对于涉及实际增加中间交易环节的情形，《刑修（十二）》正式施行后民营企业可参考惩处国企人员的相关案例^[24]以“非法经营同类营业罪”报案。若民企人员利用职务便利实施侵占行为的同时还触犯其他内部腐败行为（如为亲友非法牟利等），也可参考此前惩处国企人员的相关案例^[25]，以多个罪名（如以职务侵占罪、为亲友非法牟利罪）同时进行刑事报案，以全面维护自身的合法权益。

（2）影响企业内部背信腐败犯罪案件管辖与立案标准

就具体案件管辖，根据《国家监察委员会管辖规定（试行）》第15条，在《刑修（十二）》以前，上述三个罪名的案件属于行使公权力的公职人员徇私舞弊犯罪案件，由监察机关负责调查。《刑修（十二）》正式施行后，我们理解根据民企人员涉及上述三个罪名的案件依法应由公安机关负责管辖。因此，民企及内部相关人员在刑事报案或涉及调查时，应注意区分不同管辖机关的程序与要求，同时密切关注《刑修（十二）》正式施行后对管辖机关的落实细则。

此外，针对上述三个罪名的立案标准，由于相关案件现行由监察机关管辖，因此适用《国家监察委员会管辖规定（试行）》附则部分的立案标准。但在《刑修（十二）》正式施行后，对于民企人员涉及上述三个罪名的案件，由于最高人民检察院、公安部于2010年颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》经2022年修订后，已删除相关立案追诉标准。如后续确定由公安机关负责管辖，须待司法解释等规定予以明确，特别是认定“致使公司、企业利益遭受重大损失”的标准，使民营企业刑事报案、公安机关受案和立案时有明确的依据。

3. 确立违反前置法为前提：区分罪与非罪，防止不当介入企业内部纠纷

个别单位或个人在适用职务侵占罪、挪用资金罪等罪名的过程中，存在不当利用刑事手段介入企业内部纠纷的“股东内斗”问题。《刑修（十二）》发布后，全国人大常委会法工委刑法室负责人明确表示，防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动，公司法等前置法的规定是追究刑事责任的前提。^[26]

《刑修（十二）》在非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪中均明确规定“违反法律、行政法规规定”方构成本罪。徇私舞弊低价折股、出售资产罪虽未将“违反法律、行政法规规定”明确表述在罪名规定中，但徇私舞弊的表述已经明显包含了违反法律、行政法规规定作为构罪前置条件的意思。^[27]据此，为防止刑事报案不被受理，或确保向案件承办机关提出的主张能够得到支持，有必要把握罪与非罪的界限：

• 非法经营同类营业罪的犯罪主体由原“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，与2023年修订后的《公司法》等法律规定总体上相衔接，上述人员以外的主体不构成此罪；
   
• 经公司、企业同意的经营同类营业行为、有关关联交易或未达预期的企业资产处置行为，不宜作为犯罪处理。例如根据2023年修订的《公司法》第184条，董事、监事、高级管理人员已向公司的董事会或股东会报告经营同类营业行为，并经决议通过，则不构成此罪；
   
• 个人独资企业、一人公司、单一股东企业等形式的公司、企业中具有决策权的老板（如实控人）或者企业的其他产权所有人，自愿经营同类营业、开展关联交易（如把特定盈利业务交由亲友经营）或处置企业资产未达预期造成损失。因属于企业自主经营活动范围，不是刑法规制的范围，我们理解也不宜认定为犯罪。

三、《刑修（十二）》对企业反商业贿赂合规的启示

（一）一般预防，铸造铜墙铁壁，巩固合规经营基本面

《刑修（十二）》进一步加大了对商业贿赂犯罪和民营企业内部背信腐败犯罪的惩治力度，对企业加强反商业贿赂与内部道德合规建设提出了新的要求。鉴于《刑修（十二）》即日起正式施行，建议企业结合自身实际情况，做好相关合规风险的排查与预防工作，为企业铸造合规经营的铜墙铁壁：

1. 开展重点岗位人员合规体检。可以本次《刑修（十二）》的颁布施行为契机，对重点部门、重要岗位、高风险人员等进行全面合规教育整顿，结合本行业、本企业高发的合规风险和典型违纪违法案例，着重排查商业贿赂、职务侵占、同类营业等内外部合规风险，以点面结合、以点带面等方式，全面完善对相关部门和人员的常态化合规管理，体现“严管就是厚爱、监督就是保护”的管理理念；
 

2. 完善重要合规制度与体系建设。《刑修（十二）》进一步督促企业完善合规制度与体系，防范因员工个人行为对企业合法权益造成侵害。在行贿犯罪中，若企业无法提出证据证明该员工行为仅代表其个人，则可能被追究单位行贿的刑事责任。而在企业内部背信腐败案件中，若公司治理制度不完善，在内部人员实施非法经营同类营业等行为时，则可能难以排除经公司同意，无法有效维护单位合法权益；
 

3. 加强对全体员工的合规培训。《刑修（十二）》涉及定罪量刑等多方面新内容，有必要针对不同员工更新知识，提高其对贿赂与内部背信腐败犯罪等违法犯罪行为的识别与防范意识。建议企业领导层关注新增对于民企高管的非法经营同类营业罪，其他员工学习了解扩大了主体与规制行为范围的为亲友非法牟利罪等。

（二）个案处置，揪出害群之马，为企业行稳致远保驾护航

《刑修（十二）》调整提高了与单位有关的行受贿犯罪刑罚，并将民营企业内部人员（特别是高管人员）的三类内部背信腐败行为规定为犯罪，若企业或其相关人员涉案，将对企业的正常经营、产品商誉等造成重大负面影响。因此，企业应当在全面构筑并运行反商业贿赂合规体系的基础之上，针对违纪违法的个案线索，积极应对，正确处置。而绝对不能姑息放纵，不能让害群之马进一步将公司拖入深渊。具体来说，可采取的措施包括：

1. 畅通内部举报，开展内部调查。内部举报是企业经营中应当认真把握的重要契机，其对排查风险，避免更大损失的重要性不言而喻（具体可参考笔者参编的《医药行业企业合规师专业教材》第三章第三节 “医药行业违规行为调查、举报事件调查”）。《刑修（十二）》施行后，鉴于部分罪名适用范围的扩大，内部举报将显著增加，违纪员工个人与企业的潜在“利益冲突”也有可能进一步增大。合法、合理、合情地处理每一次内部举报，显得愈加重要。针对个案线索，企业可在内外部专职合规法务人员的帮助下，采用合法的合规调查方法开展内部调查，从而识别风险、亡羊补牢。如果识别出企业整体行政违法和刑事犯罪的风险，也可以及早与有关部门开展沟通，从而获得减轻和宽大的处置结果；
 

2. 对涉嫌犯罪行为启动刑事报案。《刑修（十二）》为民企应对内部腐败行为增加了刑事报案选择。同时企业在内部股权纠纷、债务纠纷等民事诉讼中，也可以关注相关人员是否构成背信腐败犯罪的线索和证据，及时举报犯罪行为，通过法院到公安机关的移送程序，解决立案难与企业内部背信腐败问题；
 

3. 若涉案可争取适用合规从宽制度。如果涉及单位整体刑事犯罪风险，企业还可以在专业人员的帮助下，配合检察机关等部门进行合规整改，以期实现对涉案企业或其相关负责人予以一定合规从宽的处置结果。在适用合规整改程序过程中，可以参考最高检发布的涉案企业合规典型案例^[28]等指导性做法，以及各地检察机关的实践操作，在反商业贿赂、内部反腐败等方面弥补制度建设和监督管理漏洞。