一、董事可采取的抗辩策略

（一）义务已履行抗辩

已经履行催缴出资义务是直接有效的抗辩理由。如上篇所述，董事可举证证明已通过董事会决议催缴、借助股东会/监事会等机构要求董事会决议催缴、书面申请股东会/监事会/公司催缴、董事个人催缴等方式，充分履行了催缴出资义务，尽到勤勉义务，故不应对公司或者债权人承担赔偿责任。部分案例观点如下：

（二）因果关系抗辩

损害赔偿责任的构成要件之一是行为与损害具有法律上的因果关系。如公司或者债权人以董事未尽催缴出资义务为由，要求董事承担相应赔偿责任的，需证明董事未尽催缴义务与股东未履行出资义务进而导致公司或者债权人损失之间存在因果关系；反之，董事可通过反证不存在因果关系进行抗辩。

法院在审理该等案件时通常强调，如无论董事是否催告股东出资，均无法改变股东不能履行出资义务的客观事实，则即使董事未履行催告义务，该“不作为”与公司/债权人的损失也不具有法律上的因果关系，不应苛求董事履行勤勉义务承担相应责任。

（三）尽到勤勉义务仍无法发现出资瑕疵的抗辩

董事因未尽到催缴义务而承担责任的，来源于对勤勉义务的违反，本质系过错责任。如其在核查股东出资情况时，已经尽到勤勉义务但仍无法发现隐蔽出资瑕疵，则无法做出催缴出资的董事会决议等，此时董事不具有非难可能性，要求其承担责任过于苛责。

对于董事是否尽到勤勉义务的认定，应当达到主客观相一致的标准，即应以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准[1]。如涉诉，董事可举证证明已尽到前述标准的勤勉义务核查出资，但仍未发现出资瑕疵，不能仅以结果判断是否损害公司或者债权人利益，据此进行免责抗辩。

（四）任职时间抗辩

董事的催缴义务来源于其董事身份，在一定期间内不具有董事身份或者董事任职时间较短的，可作为抗辩事由。具体而言：

首先，如董事在任职前，股东欠缴出资的情形已经存在，则董事任职前对于股东欠缴出资的情况不具有催缴身份，亦无需承担相应的责任，而仅需在任职后履行核查和催缴出资义务即可。

其次，如董事确实未尽到核查、催缴出资义务，可考虑以任职时间较短为由，主张减轻责任范围或比例。如菏泽市中级人民法院在（2021）鲁17民终5264号案例中认为，“一审法院综合考虑董事、高级管理人员的催收只是股东缴纳出资的外部条件、认缴期限届满后LNJ任职时间较短等情节，酌定由LNJ对JSRY公司不能缴纳的出资部分，在JSRY公司欠缴出资总额的5%即127.5万元以内承担补充支付责任，已经减轻了LNJ的责任比例，并无不当”。

（五）债权人对公司债权形成时间早于股东增资时间的抗辩

该事由是针对增资情形下，股东未尽出资义务，债权人起诉欠缴出资股东和董事时，董事可主张的一类特殊抗辩事由。

根据《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》（〔2003〕执他字第33号），“公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正因为这种时间上的差异，导致交易人（公司债权人）对于公司责任能力的预期是不同的……股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。本案中，南通开发区FMWZ公司（以下简称FM公司）与深圳龙岗DYCSY有限公司（以下简称龙岗DYC）的交易发生在龙岗DYC变更注册资金之前，FM公司对于龙岗DYC责任能力的判断应以其当时的注册资金500万元为依据，而龙岗DYC能否偿还FM公司的债务与此后龙岗DYC股东深圳CC（HH）实业企业集团（以下简称HH集团）增加注册资金是否到位并无直接的因果关系。HH集团的增资瑕疵行为仅对龙岗DYC增资注册之后的交易人（公司债权人）承担相应的责任，FM公司在龙岗DYC增资前与之交易所产生的债权，不能要求此后增资行为瑕疵的HH集团承担责任。”

基于该复函，最高人民法院及各地法院在审理该类纠纷时，也通常认为瑕疵增资股东对于公司增资之前的债务无需承担责任[2]，董事亦无需承担相应的催缴责任；当然，也有部分法院持相反观点。

从董事应诉的角度来看，无论法院最终是否支持该抗辩意见，均不失为抗辩事由的可选项。

二、“挂名任职”抗辩存在风险

“挂名任职”是指虽然经工商登记为公司董事，但实际并不履行董事职责的情形，是实践中董事常采抗辩事由之一。但从法院裁判观点来看，该抗辩事由可能是“双刃剑”：（1）部分法院认为，挂名任职的董事不参与公司实际经营，不具有敦促股东缴纳出资的客观条件，相应不负有催缴出资的义务。该观点是从董事实际履职的权责角度，论证是否具有催缴出资可能性和义务；（2）另有部分法院认为，董事主张“挂名履职”，不参与、不知悉公司经营情况，恰说明其未尽到相应的勤勉义务，应依法承担相应责任。该观点是从商事外观角度强调董事的催缴义务。两种观点的代表案例如下：

因此，在法院观点不尽一致的情况下，是否采取“挂名履职”这一抗辩事由，需要董事依据个案情形具体判断，谨慎选择。

结语

董事作为公司治理的重要角色，被赋予催缴股东出资这一兼具管理和监督意义的职责，如何勤勉履职以维护公司利益、如何在由此引发的纠纷中维护自身利益，将成为董事重点关注事项。我们期待新《公司法》配套的司法解释出台后，再做进一步探讨。

注释：

[1] 北京市高级人民法院（2020）京民终696号民事判决书。

[2] 最高人民法院（2021）最高法民申3538号案例、（2021）最高法民申6260号案例，黑龙江省高级人民法院（2021）黑民申4331号案例；贵州省高级人民法院（2019）黔民终806号案例。