一、具体条款解读

（一）商业混淆

商业混淆行为，是指经营者在生产经营活动中通过仿冒他人商品标识、主体标识、网络标识等，使得自己的商品或服务被消费者误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为，经营者实施混淆行为的，将依据《反法》第十八条规定受行政处罚，并可能面临相关商标侵权、不正当竞争侵权诉讼。

相较于现行《反法》，《暂行规定》仍采用“列举+兜底”式条款，并主要基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称“《反不正当竞争法司法解释》”）、互联网语境特点及现实需求，进一步扩大了商业混淆的禁止范围。具体如下：

1. 吸收《反不正当竞争法司法解释》及《反法草案》之规定，将各类商业标识的保护范围由选择性地“相同或近似”扩大至“相同或近似”。

尽管现行《反法》选择性地针对不同类型商业标识区分“相同或近似”的适用对象，基于《反不正当竞争法司法解释》第11条[1]规定，司法实践中针对全种类商业标识，实际均已统一适用“相同或近似”标准，加之《反法草案》第7条亦已尝试依据《反不正当竞争法司法解释》进行统一扩张，《暂行规定》吸收了上述两法规定，原则上明确禁止混淆“相近”标识，但需注意的是，针对将他人名称标识用作自身网络标识（如域名主体部分）的交叉混淆行为，《暂行规定》第7条第2款仅将相关名称标识的保护范围限于“相同”。

关于相关商业标识“相同或近似”的判断标准，实践中一般依据《反不正当竞争法司法解释》第12条第1款规定，参照适用商标相同或者近似的判断原则和方法，即以相关公众的一般注意力为标准，考虑相关标识的具体构成要素、整体近似程度、知名度、所使用的商品服务的关联程度等诸多因素作出判断。仅对他人商标作细微改动，仍然有构成商标侵权的风险，在此基础上，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定亦可予以参考。

2. 基于互联网语境特点，新增、细化网络标识范围及共同侵权场景。

一方面，在《反法草案》基础上，《暂行规定》第7条第3、4款进一步拓张网络标识保护范围，《暂行规定》所述“应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面”现已基本涵盖市场中所有的线上经营、宣传、推广渠道，同时，保护内容亦由“商品名称、包装、装潢”细化规定为“页面设计、名称、图标、形状”，将司法实践共识以规定形式明确，为后续实践中的类似情形提供执法依据，对经营者网络标识进行全面保护。尤其值得注意的是，针对目前经营者普遍拥有的“网络代称、网络符号、网络简称”，如消费者普遍将游戏“绝地求生”代称“吃鸡”、“英雄联盟”代称“LOL”、“撸啊撸”等，《暂行规定》亦予以保护。    

另一方面，《暂行规定》第7条第6款基于《反不正当竞争法司法解释》第15条[2]，对互联网语境下的共同侵权行为进行补充规定，明确“提供网络经营场所等便利条件”帮助其他经营者实施混淆行为的，亦构成违法。

3. 进一步禁止“生产”商业混淆相关商品，从源头遏制商业混淆的不正当竞争行为。

实践中，针对实体商品的商业混淆行为多发生于生产、销售环节，结合《反法》第6条、《反不正当竞争法司法解释》第14条第1款[3]规定，现行法律仅禁止商业混淆相关侵权商品的销售等使用行为，基于此，《暂行规定》第7条第1款从销售的流通环节进一步扩张至生产销售全环节，从源头遏制商业混淆的不正当竞争行为。

（二）虚假宣传

《暂行规定》第8条、第9条主要对应《反法》第8条虚假宣传行为，吸收《网络交易监督管理办法》第14条第2款[4]规定，分别针对经营者、商品、服务自身宣传以及相关产品/服务销售后的销量、评价、效果宣传采取详细列举+兜底方式呈现该两类虚假宣传行为的具体行为类型，一方面明确将监管范围拓展至互联网时代的常用宣传渠道，如小程序、公众号、直播平台、热评榜单等，明确了传统虚假宣传行为在网络环境下的新表现形式，另一方面，亦进一步对刷单炒信、好评返现等热点问题进行细化、补充规定，着力消除监管盲区。

同时，除“消费者”外，《暂行规定》第一款明确将“相关公众”作为虚假宣传行为欺骗/误导的对象，由此，其他生产经营者等相关公众的权益亦受保护，例如，针对实践中存在的虚假宣传以欺骗、误导其他经营者加盟有关品牌之情形，将被认定为虚假宣传行为。

同时需注意的是，鉴于商业宣传与商业广告在概念范围上存在重合，在适用《暂行规定》第8条、第9条虚假宣传相关条款时应当注意该等条款与《中华人民共和国广告法》第8条[5]、第28条[6]的法律适用关系，依据《反法》第20条第2款，经营者如违反《反法》第8条规定且属于发布虚假广告的，应当依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。关于企业介绍内容是否构成“广告”，可参考国家市场监督管理总局《广告绝对化用语执法指南》第四条规定，商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品的，一般不视为广告。

此外，针对编造评论、采用误导性展示评论等行为，除存在面临行政处罚、不正当竞争之诉的风险外，如委托第三方进行具体操作该等行为的，相关合同条款可能因具有违法性而被法院认定为无效。如在（2021）沪0112民初5195号案中，原被告签订《委托合同》，约定由被告为原告提供搜索引擎优化服务，其中“软文优化”服务项目中涉及“负面压制”条款，该“负面压制”条款约定“对指定关键词‘XXXX’搜索引擎优化，实现百度前5页无明显负面内容”、“负面压制期为30天”等。上海市长宁区人民法院审理认为，“负面压制”服务以营利为目的，通过相应手段人为干预搜索结果排名以实现好评前置，差评后置，利用人们阅读习惯，人为干预搜索引擎的正常排名，严重影响公众正常、客观、全面的获取信息，违反了违反了《消费者权益保护法》和《反法》的基本原则、违反了诚实信用原则、构成对消费者知情权及搜索引擎服务提供者合法权益之侵害，以及对公平有序市场竞争秩序及互联网空间公共秩序之破坏，并据此依法认定该条款为无效条款。

（三）商业贿赂

从行贿手段和内容来看，相较于《反法》第7条，《暂行规定》进一步拓张“财物”的定义范围，除常见的“现金、物品”外，明确将“网络虚拟财产以及礼券、基金、股份、债务免除”等其他财产权益纳入规制范围。实践中基于债务免除认定商业贿赂亦有处罚案例，例如北京市市场监管局对外公布的2023年反不正当竞争“守护”专项行动一项典型案例，该案中，丰台区市场监管部门认为，该公司为谋取更多的交易机会，代为某医院科室制作宣传视频并支付费用的行为属于变相商业贿赂，由此责令当事人改正上述违法行为，并做出罚款120万元的行政处罚决定。[7]除此外，根据原国家工商行政管理局《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第四款规定，实践中各类对受贿人有价值的非财产给付手段亦可能构成商业贿赂，如，提供国内外各种名义的旅游、考察等其他利益。

从行贿目的来看，针对互联网特定背景，获取更高流量、更好排名无疑将有利于经营者取得相比于其他竞争者更有利的优势地位，就此，《暂行规定》已明确规定“流量、排名、跟帖服务等”均属于商业贿赂项下“谋取竞争优势”的规制范围。

（四）商业诋毁

实践中，商业诋毁行为的传播渠道和表现形式多样，其中，传播渠道可能涵盖传统媒体、直播、微博微信等各类社交网络平台、淘宝京东等各类电商购物平台等，表现形式可能包括召开发布会、发布帖子、评论、发布客户告知书、律师函等，就此，《暂行规定》第11条对商业诋毁行为的潜在形式进行列举，并设置兜底条款，为实践监管提供有力指引。

需注意的是，《暂行规定》并未吸收《反法草案》第12条将商业诋毁的被侵害主体扩张至“其他经营者”之修订，而仍沿袭《反法》，将被诋毁者限制为与经营者存在竞争关系的竞争对手，将保护法益限定于竞争利益，以与《民法典》所规制的侵犯名誉权行为相区分。但需说明的是，司法实践中，“竞争对手”多采取广义概念，并不仅限于生产销售相同或近似商品（包括服务，下同）的经营者，亦包括生产销售不同类型但存在替代功能的商品的经营者，法院一般通过判断经营者是否获得不正当竞争优势认定竞争关系、竞争对手。

此外，针对商业诋毁行为，《暂行规定》将保护范围明确拓展至“可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为”，该条修订与实践中普遍认可的“损害结果包括造成损害的可能性”的观点相符合，进一步为有关部门就商业诋毁行为的认定标准提供法律依据，有利于加强对商业诋毁行为的管制力度。

（五）平台经营者责任

除上述外，强化平台经营者责任也是《暂行规定》的规定亮点，相关平台义务主要规定于第6条、第23-25条，如何依据新规进一步优化平台治理、规范平台行为将成为平台经营者的一大挑战。针对《暂行规定》的平台经营者责任，我们分述如下：

1. 所有平台经营者均对平台内竞争行为负有规范管理义务

依据《暂行规定》第6条，平台经营者对平台内竞争行为负有规范管理义务、报告义务及违法信息保存义务，此等要求在现行《反法》或《反法草案》中均无明确规定，《暂行规定》中该等规定主要来自《电子商务法》等法律法规。

相较于《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》中要求平台承担的“指导、规范”义务，《暂行规定》更进一步要求平台经营者对平台内竞争行为进行“规范管理”，此规定对平台经营者的平台监管和治理能力、对《反法》等有关法律的理解、运用能力无疑提出更高要求。

鉴于实践中平台经营者可能确无法对相关行为的违法性进行准确判断，《暂行规定》基于《电子商务法》第29条[8]的已有规范经验，进一步确立反不正当竞争领域的“必要处置、及时报告制度”。要求平台在平台监管治理过程中及时引入市场监管部门，不但能够一定程度上减轻平台负担，亦有利于监管部门及时发现、处置互联网不正当竞争行为。

然而，鉴于《电子商务法》第31条等现行法律法规仅要求平台保存有关平台内经营者商品、服务、交易信息不少于三年[9]，针对《暂行规定》第6条要求平台对平台内经营者特定违法行为的“记录保存时间作出处置措施之日起计算不少于三年”的规定，平台经营者应相应新规要求进一步细化平台内经营者信息管理、保存功能。

2. 具有竞争优势的平台经营者不得利用技术手段，或滥用信息优势、管理规则，妨碍、破坏其他经营者提供的网络产品或服务

在《暂行规定》已有第21条规定禁止经营者利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者商品或服务正常运行行为的情况下，《暂行规定》第23条针对“具有竞争优势”的“平台经营者”的类似义务进行明确规定，针对平台经营者的权利特点，在“无正当理由”的前提下，新增禁止“滥用后台交易数据、流量等信息优势”、禁止“滥用管理规则”之规定，加强平台经营者的竞争规范义务。值得关注的是，《暂行规定》将可能是我国规制平台经营者自我优待行为的一大创新规定及初步探索。

关于自我优待行为的产生背景及概念定义，互联网产业发展至今，随着头部企业的不断拓张及其头部市场份额的逐步稳定，类似“苹果全家桶”“华为生态圈”“阿里系”等一体化整合概念愈发凸显，在此背景下，横向、纵向一体化成为企业扩张业务版图、增加用户粘性、实现规模经济的重要手段。垂直整合后，平台企业往往同时具有平台和平台经营者的双重身份，如亚马逊等网购平台开拓自营业务进入产业链下游的销售、物流配送等环节，此时，平台原有的中立性可能逐步丧失，转而倾向于将其已有优势资源单独提供给下游自营业务，或以其他方式实现资源倾斜，此类偏爱自有产品、服务以打压竞争对手的行为即自我优待（Self-preferencing）。

从域外针对自我优待行为的反垄断立法来看，欧盟《数字市场法》、美国《终止平台垄断法案》、《开放应用市场法案》等法案均已对大型互联网公司的自我优待行为进行了专门立法规制，明确约束大型平台的自我优待行为，相较而言，我国现行法律对此较为谨慎，尚无明确法律规定，仅在部门规范性文件中进行谨慎尝试，或仍在讨论阶段（请见下表）。在此背景下，可以认为，《暂行规定》或是我国规制自我优待行为的一大创新突破，试图跳出反垄断法框架，通过《不正当竞争法》第24条规制平台经营者优先展示自营产品、对竞品实施搜索降级、利用平台内经营者的非公开数据开发自身商品或者辅助自身决策等行为。然而，何为“具有竞争优势”，以及在互联网平台一体化发展普遍的背景下如何解释“正当理由”的含义范围、是否将自我优待认定为正当理由，将对该条适用产生重大影响，仍有待进一步规定、指引予以确定。

3. 所有平台经营者均不得对平台内经营者的交易进行不合理限制或附加不合理条件

依据《暂行规定》第38条规定，平台经营者违反《暂行规定》第24条的，由市场监督管理部门依照《电子商务法》第82条的规定处罚，据此，《暂行规定》第24条规定的上位法为《电子商务法》第35条，即，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

相较于上述上位法，《暂行规定》第24条主要吸收了《关于平台经济领域的反垄断指南》第15条限制交易相关规定，进一步细化规定“限定交易”的行为类型，并明确将“禁止二选一行为”适用于全部平台经营者，以解决实践中“市场支配地位”限制导致的反垄断法相关规定适用困境。

4. 所有平台经营者均负有规范收费义务

除上述外，《暂行规定》亦基于《电子商务法》第35条规定新增第25条，要求平台经营者在服务协议、交易规则中依据公平合理原则确定收费标准，遵守商业道德及行业惯例，禁止平台的违规、违法收费行为。

（六）专家观察员制度

基于网络信息技术、市场环境的快速发展变化，反不正当竞争行为类型亦不断随之演变，由此无疑为监督检查部门监管、治理、规范新型不正当竞争行为带来极大挑战。《反法》/《反法草案》均未设置专家观察员制度，但此前部分省市出台的《反不正当竞争条例》已明确要求有关监管部门在政策研究阶段联络有关部门、专业院校、科研机构、行业组织等就重点领域的不正当竞争行为进行监测、分析和研究[10]，可以认为，《暂行规定》是在此基础上进行的进一步创新尝试：新增第30条规定，在对反不正当竞争行为开展的调查、处置环节引入专家观察员参与，即，对于新型、疑难案件，市场监督管理部门可以委派专家观察员参与协助调查，由此借助专家观察员的专业知识、业务技能、实践经验等为市场监督管理部门的反不正当竞争行为查处、整治工作提供参考建议。

在设立该制度的基础上，鉴于专家观察员在调查过程中可能获知经营者的相关商业秘密，《暂行规定》第31条亦将保密义务主体拓展至专家观察员。然而，《暂行规定》并未明确规定专家观察员的正向主体资格条件或回避条件，该制度具体如何实施，仍有待进一步的细化规定及实践探索。