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《网络反不正当竞争暂行规定》系列解读|之二:互联网条款解读
2024年05月29日孟洁 | 王程 | 董杰睿 | 尹童晖

引言

 

随着数字经济与互联网的迅猛发展,网络环境中的不正当竞争行为日益凸显,成为扰乱市场秩序、侵害消费者权益、阻碍创新发展的棘手问题。为应对和遏制各类新型不正当竞争行为,我国《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年修订)(以下简称“《反法》”)第十二条对扰乱互联网领域竞争秩序的行为进行了规制,该条款也通常被称为“互联网专项”条款。2022年发布的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》(以下简称“《反法草案》”)对《反法》互联网专项条款进行了扩充和细化,采用“一般条款+具体举例”的立法模式,即一般条款作为总则(第十五条)明确了经营者不得利用技术手段实施不正当竞争行为,分则部分(第十六条至第二十二条)列举了互联网不正当竞争行为的具体类型。

 

2024年5月6日,国家市场监管总局发布了《网络反不正当竞争暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”),该规定自2024年9月1日起正式施行。对于互联网专项条款,《暂行规定》沿用了《反法草案》互联网专项条款的立法框架,即以第十二条作为总领性条款、第十三条至第二十一条列举具体不正当竞争行为,并将第二十二条作为兜底条款的模式,旨在全面构建互联网领域反不正当竞争行为的规制体系。其中,《暂行规定》除了对《反法》《反法草案》已经规定的“流量劫持”“恶意不兼容”“恶意干扰”等妨害或破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务等行为进行了细化规定外,还首次针对一些新的网络不正当竞争行为(如反向刷单、非法数据获取、恶意拦截、歧视待遇等)提供了认定标准。

 

顺接《网络反不正当竞争暂行规定》系列解读|之一:新规亮点解读》的详细解读,本文将专门针对《暂行规定》第十二条至二十二条所规定的“互联网条款”展开进一步介绍分析,以期与感兴趣的读者进行更多探讨和互动。

 

一、具体条款解读

 


首先我们应当关注《暂行规定》第十二条。第十二条作为互联网条款的总括性条款明确了经营者在网络经营活动中扰乱市场公平竞争秩序所利用的各类手段,如互联网、大数据、算法等。同时,《暂行规定》第十二条第二款点明了网络不正当竞争行为扰乱市场公平竞争秩序的主要方式——影响用户选择,既包括违背用户意愿和选择权的直接方式,又包括通过增加操作复杂性、破坏使用连贯性等间接方式来干扰用户使用并最终影响其正常选择。此外,《暂行规定》第十二条第三款新增了判定构成网络不正当竞争行为的因素,即“是否有利于技术创新和行业发展”,为判断互联网不正当竞争行为提供了原则性参考依据。这一因素也与此前某高校毕业生就业数据非法使用案中法院的观点相呼应[1]。在该案中,法院认为被告以不正当手段使用和售卖原告收集、加工的“662所高校学生毕业十年就业薪酬和就业行业分析”数据,不仅损害了原告对涉案数据享有的竞争利益,还不利于技术创新和投入的积极性,破坏竞争秩序,阻碍大数据行业的正常、有序发展,并最终造成消费者基于大数据产品和服务所享有的社会福利的减损,构成不正当竞争行为。

 

《暂行规定》第十三条至第二十二条紧接第十二条的总领性要求,分别列举了互联网条款所规制的不正当竞争行为的具体表现形式。其中,《暂行规定》第十三条、第十四条、第十五、第二十一条实际上是对《反法》第十二条所规定的流量劫持、干扰、恶意不兼容行为的细化,进一步拓展说明了每种行为的表现形式,与《反法草案》第十六条相呼应。而《暂行规定》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条为首次增加的新型不正当竞争行为。

 

下文中我们将通过对每一类网络不正当竞争行为的阐释,以帮助读者理解每类行为的差异性,并识别认定标准和执法尺度。

 

(一)流量劫持(第十三条)

 


《暂行规定》第十三条将“流量劫持”行为细分为三类情形,与《反法草案》第十六条第一款第一项规定的“插入链接、嵌入自己或者他人的产品或者服务”和第二项规定的“利用关键词联想、设置虚假操作选项”相呼应,并新增兜底条款—“其他插入链接或者强制进行目标跳转的行为”,完善了对“流量劫持”不正当竞争行为的规制框架。

 

首先,当移动智能手机成为大众日常生活消费的主流场景时,原先通过“插入链接”进行的非法跳转行为也“更新换代”为“嵌入产品或服务”。在某起浙江省杭州市中级人民法院审理的案件中[2],被告通过修改App客户端的协议,使得用户在打开原告应用程序的时候会被强制跳转到被告的程序。在这种情况下,法院认为被告的行为剥夺了用户的知情权和自由选择权,违背了诚实信用原则和公认的商业道德,导致原告的交易机会流失,扰乱了公平的网络市场竞争秩序,因此该行为应当被认定为不正当竞争行为。

 

其次,从某种意义上讲,流量的本质代表用户对经营者所提供产品/服务的关注程度,经营者拥有的流量越多,可能获得的商业机会越多,其自身经营力也会随之增强,因此互联网经营者会通过各种手段去争夺用户流量,进一步实现商业变现。常见的非法竞争手段包括通过产品界面设置虚假、隐蔽操作(如用户按点击关闭、翻页按钮反而发生目标跳转等)、模糊关键词联想(如“你有一个红包待领取”“点我减一元”等)、利用技术手段影响、篡改原本的数据传输路径(如通过某些手段修改域名解析,使对特定域名的访问由目标IP地址转接到被篡改后的指定IP,强迫用户接收广告信息)等,从而导致用户无法执行原本希望的操作,反而触发本无访问意图的链接[3]。相关典型案例为2019年某搜索引擎公司诉某输入法公司搜索导流的不正当竞争纠纷案[4]。在该案中,被告公司通过自家输入法将搜索候选词排列在输入法界面的输入候选词上方,此时用户点击搜索候选词即直接跳转进入被告公司的搜索结果页面。对此,法院认为被告公司通过搜索候选词将用户引导至同样没有明显标识的、被告公司自己的搜索结果页面,劫持本属于原告的搜索用户流量,应当被认定为利用技术手段,通过影响用户选择的方式,妨碍了原告经营活动的正常运行,构成不正当竞争。

 

(二)恶意干扰(第十四条、第二十一条)

 

 


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十二条规定“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”属于“恶意干扰”类不正当竞争行为。《暂行规定》第十四条对“恶意干扰”行为原有规定的修改不大,仅是结合互联网产品的发展形态将“干扰”行为所指向的客体扩展到设备、功能、程序等网络产品或者服务。涉及经营者实施“恶意干扰”行为的典型案例为某输入法公司A与某输入法公司B的不正当竞争纠纷案[5]。在该案中,被告B公司输入法采用定时和不定时弹出窗口,反复提示用户删除A公司输入法在语言栏的快捷方式,造成用户无法再行选择使用A公司输入法。虽然被告辩称用户可以点击该窗口右上角的关闭键,但法院考虑到该窗口的对话框没有按照一般规则设置“取消”按钮,本身就会对消费者产生误导;加之该窗口会定时或不定时的多次自动弹出,用户在反复诱导之下按照提示删除A公司输入法在语言栏的快捷方式的可能性很大,违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则,构成不正当竞争。

 

此外,《暂行规定》第二十一条还对可被认定为“恶意干扰”行为的两种聚焦于应用程序的表现形式进行了补充细化,分别为①不得违背用户意愿下载、安装、运行应用程序,②对相关设备运行非必需的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置不合理障碍。针对前者,《暂行规定》回应了当下信息资讯网站、网络社区等频繁弹窗推荐App,要求“下载App才能查看全文”“不用App不能看评论”等妨碍用户浏览网页信息的热点问题。针对后者,虽然《暂行规定》并未给出“运行非必需的应用程序”的明确定义,但参考《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》《关于进一步规范移动智能终端应用软件预置行为的通告》对“基本功能软件”的相关定义,可理解为保障移动智能终端硬件和操作系统正常运行的移动智能终端应用软件,主要包括操作系统基本组件(如系统设置、文件管理)、保证智能终端硬件正常运行的应用软件(如多媒体摄录)、基本通信应用软件(如接打电话、收发短信、通讯录、浏览器)、应用软件下载通道(如应用商店)这四类。对于移动智能终端以外其他终端产品也可参考上述规定进行综合判断。

 

(三)恶意不兼容(第十五条)

 

 


随着信息及通信技术的飞速进步,虽然实现兼容的手段日益丰富且成本显著降低,但经营者仍需投入大量的人力、物力、财力去确保相互兼容并保障兼容过程中的数据安全。因此在开展网络经营活动时,产品或者服务之间的不兼容是否构成不正当竞争行为也一直存在争议。需要明确的是,不兼容行为本身并不必然构成法律意义上的“恶意不兼容”。当不兼容是由于技术原因或合理的商业策略所致,且并未对其他经营者的正常运营造成妨碍或破坏时,不应被简单归类为不正当竞争。例如,若某互联网头部公司研发的算法大模型因技术限制或特定需求等原因而无法搭载其他公司的模型应用,这本身并不构成不正当竞争。只有当该公司出于恶意目的,故意实施不兼容行为,以损害竞争对手利益或破坏市场竞争秩序时,才应被视为“恶意不兼容”,进而受到法律法规的制约。

 

“恶意不兼容”包括“不兼容”与“恶意”两项构成要求。首先,“不兼容”属于一种客观表现形式,指不同产品或服务之间存在冲突,既包括无法同时使用(即“破坏”),也包括无法顺畅地使用(即“妨碍”)。因此,对“不兼容”的判断较为直观且相对容易。值得关注的是“不兼容”的概念与“数据可携权”存在互联共通之处,但二者的侧重点各有不同。例如,《欧盟通用数据保护条例》第二十条规定数据主体享有数据可携权,有权要求数据控制者将自身数据以特定形式移交给其他数据控制者,原数据控制者不得加以阻拦或不完全转移,并应满足“可互操作(interoperable)”的格式要求。“可互操作”要求各个组织之间的信息和通信技术系统之间的数据能够实现交换和共享。由此可知,实现数据可携权与促进产品兼容的概念存在重叠,但是数据可携权更关注数据的交换和共享,聚焦于数据控制者所提供的数据能够被其他数据控制者读取,而“兼容”关注的范围更广,主要关注的客体为“网络产品或者服务”。目前促进产品相互兼容、“互联互通”已成为国内外共同关注的焦点。例如,欧盟《数字服务法》也要求谷歌、苹果、Facebook、亚马逊(GAFA)等超大型平台,如果已经被欧盟成员国一致认定为守门人,则应当让用户能够实现信息的互联互通,即用户如果在Facebook中发布信息,也应能够在其他平台上同步收到相应信息,并且可以进行回复[6]。同时,欧盟在2023年年底还通过了《数据法案》,旨在营造欧盟内部及其各个行业数据自由流动的统一市场,规定了从互联产品和服务中获取(非个人)数据的条件,并通过修改合同法规则,确保数据持有者在“公平、合理和无歧视”的条件下提供数据访问,促进了数据共享和处理的互操作性标准的发展。

 

在国内司法实践中,法院一般将“恶意”与“不兼容”因素结合起来进行判断,对于经营者是否构成“恶意”目前并没有形成统一的标准,通常会结合具体案情分析该经营者实施的不兼容行为是否符合诚信原则和商业道德等要求[7]。例如,明知侵犯其他经营者合法权益而仍从事相关违法行为,以及在被起诉后仍未停止,反而变相进行运营、销售等[8]。

 

本次《暂行规定》第十五条特别新增了判断是否“恶意不兼容”行为的七个因素,主要涉及行为的主观意图、行为后果、是否针对特定对象、对市场竞争秩序的影响、对其他经营者合法运营、消费者合法权益以及社会公共利益的影响、是否符合行业惯例、自律公约等、是否导致其他经营者的成本不合理增加、是否具有其他抗辩事由等。这些考量因素遵循了《反法》认定违法行为的基本思路框架,对互联网企业的合规具有较大的指导意义。

 

(四)反向刷单(第十六条)

 

 

《暂行规定》第十六条与《反法草案》第十四条相呼应,对恶意刷单、反向刷单等行为进行了规定。原先《反法草案》第十四条的规定在互联网条款第十五条之前,由此可知《反法草案》未将此类行为纳入互联网条款的范围内,而《暂行规定》第十六条直接将恶意刷单、反向刷单类行为归类为互联网条款的一个分项。

 

《暂行规定》第十六条第一款的规定可以通俗理解为,经营者既不能故意给其他经营者刷差评、也不能刷好评(即反向刷单),因为短时间内商家好评/差评的不正常变化会导致平台对商家进行降权处理,从而导致商家受到损失。对于反向刷单的规制可以追溯到“反向刷单第一案—董某某破坏生产经营罪案”[9]。2014年4月,被告人董某某为谋取市场竞争优势,雇佣被告人谢某某多次以同一账号大量购买智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品,致使该公司店铺被淘宝平台认定为虚假交易刷销量并据此对其搜索降权。因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品,严重影响该公司正常经营。最终南京市中级人民法院依据生产经营罪这一“口袋罪”兜底条款作出判决。对此,《中华人民共和国电子商务法》(以下简称“《电子商务法》”)第十七条也作出相应规定,明确电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,从而落实了刷单主体的违法责任。《暂行规定》进一步扩大了《电子商务法》的主体适用范围,将电子商务经营者以外的其他经营者也纳入到了规制范围中。

 

(五)恶意拦截、屏蔽(第十七条)

 


早在2021年,工信部就曾发布《关于开展互联网行业市场秩序专项整治活动的通知》,针对各头部互联网平台间相互屏蔽链接的行为开展专项整治行动,重点治理恶意屏蔽网址链接、干扰其他企业产品和服务运行等问题,促进各互联网平台“互联互通”。针对此类市场不正当竞争现象,《暂行规定》第十七条呼应了《反法草案》第十六条的规定,禁止经营者针对特定经营者,拦截、屏蔽其合法提供的信息内容以及页面,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。与前文中的“恶意干扰”条款及“恶意不兼容”条款针对的客体为“网络产品或者服务”不同,《暂行规定》第十七条规定的“恶意拦截、屏蔽”条款针对的客体为“合法提供的信息内容以及页面”。

 

此外,《暂行规定》第十七条不仅对平台间相互屏蔽的违法行为起到规制作用,也对此前引起人们热议的“广告拦截行为”作出了回应。互联网广告是平台经营者获取收益的重要途径之一,但部分用户会选择通过安装广告拦截应用或插件来一键跳过广告,提高用户体验感,这在一定程度上会导致平台经营者无法通过投放广告获得正当的广告经营收益。对此,法院曾在“芒果TV诉拦精灵案件”明确合法的互联网广告商业模式应受法律保护,广告拦截应用开发者推出的拦截广告功能并不区分所拦截的互联网广告是否为“合法提供的信息内容以及页面”,对他人正当经营的广告商业行为造成破坏,因此构成而不正当竞争行为。但与此同时,《暂行规定》的第十七条在规制广告拦截行为时,也充分考虑到了用户体验和互联网生态环境的平衡,即明确指出“拦截、屏蔽非法信息、频繁弹出干扰用户正常使用的信息以及不提供关闭方式的漂浮视窗等”,不会被认定为恶意拦截、屏蔽行为。这一规定能够促进营造更加清朗的互联网环境,防止用户被过度打扰,同时也为广告拦截插件的合理使用提供了明确的指导。因此,若广告拦截插件的应用场景仅限于拦截上述违法信息内容,则一般不会被认定为构成不正当竞争行为。

 

在《暂行规定》出台前,以往的司法案例一般通过适用《反法》第十二条第二款第四项的规定来规制此类“恶意拦截、屏蔽”违法行为,法院通过以下三要素来判断是否构成不正当竞争行为:①经营者是否利用了技术手段、②被诉行为的对象是否为其他经营者合法提供的网络产品或服务、③是否对其他经营者合法提供的网络产品或服务产生妨碍或破坏使其无法正常运行。而今后则可以直接适用《暂行规定》第十七条的判断标准,减轻了司法者自由裁量的难度。

 

(六)“二选一”行为(第十八条)

 

 


针对人们重点关注的平台“二选一”问题,《暂行规定》第十八条进行了规制。此前《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)第二十二条曾明确禁止经营者实施“二选一”行为,即禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。但是,在利用《反垄断法》对“二选一”行为进行规制的前提为经营者“具有市场支配地位”。

 

对于尚未取得市场支配地位的情形,目前司法实践依赖于《反法》第十二条第二款第四项进行规制。例如,2021年2月10日,国家市场监管总局适用《反法》第十二条对某电商平台实施不正当竞争违法行为进行处罚[10],指出该平台为获取竞争优势及交易机会,开发并使用巡检系统,获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息,利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段,通过影响用户选择以及限流、屏蔽、商品下架等方式,减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会,限制品牌经营者的销售渠道,妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行,构成不正当竞争行为。但是,由于《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项为原则性规定,适用该条款规制“二选一”行为是否具备充足的上位法基础和学理基础在学术界还存在一定争议[11]。而《暂行规定》第十七条明确对“二选一”行为提出了禁止性要求,并细化了两类“二选一”行为,包括“通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式,干扰其他经营者之间的正常交易”与“通过限制交易对象、销售区域或者时间、参与促销推广活动等,影响其他经营者的经营选择”。这条规定完善了规制“二选一”行为的法律框架,为执法机构提供了更加全面的法律基础,有助于企业明确界定违法界限。

 

(七)数据爬虫(第十九条)

 

 


《暂行规定》第十九条可以理解为针对网络爬虫技术做出了限制性规定。在实际操作中,关于是否可以利用“爬虫”工具来搜集网站上的公开信息、用户发布的内容及评论,存在着不同的观点和争议。现行《反法》尚未对使用爬虫技术的行为作出明确规定,因此司法实践通常依据现行《反法》的第二条、第九条和第十二条第二款第四项对爬虫行为进行规制。具体来说,现行《反法》第二条为一般原则性规定;第九条为商业秘密相关条款;而第十二条第二款第四项为互联网专条的兜底性规定。为避免司法裁判过度依赖一般原则性规定来认定具体行为,一些法院在实践中倾向于仅根据《反法》第十二条第二款第四项来进行判断,并排除对第二条的引用。然而,第十二条自出台起就缺乏严格的法律构成要件,因此在解释时常常需要引用第二条的内容来进行补充说明。一般而言,法院会分别判断平台对被爬取数据是否拥有《反法》上可保护的权益、平台之间是否具有竞争关系、被抓取平台是否遭受损害以及抓取行为是否具有不正当性等因素。但在不同案件中,法院对于每个因素的判断标准不尽相同。例如,对于“被爬取数据是否具有《反法》下的权益”这一因素,在“淘宝诉美景生意参谋案”[12]中,法院将数据分为原始数据与衍生数据进行论述,并明确平台对于投入了大量智力劳动的衍生数据享有独立的财产性权益;而在“微博诉蚁坊案”[13]、“微博诉云智联案”[14]中,法院则是将数据分为公开数据与非公开数据两个维度,并明确对非公开数据的抓取行为不具有正当性,但对于公开数据,平台经营者应在一定程度上容忍他人合法的收集或利用。因此,在实际裁判中,数据爬取类的不正当竞争纠纷案件在很大程度上依赖于法官的自由裁量权,导致案件判决缺乏一致性,容易出现“同案不同判”的问题[15]。

 

为了满足对数据爬虫行为进行规范的实际需求,《反法草案》第十八条对数据爬虫行为进行了规定,并列举了四类典型行为,为司法实践提供法律依据。与之相比,《暂行规定》第十九条未对数据爬虫行为再进行细分列举,而是进行了概括性统一规定,要求经营者不得“利用技术手段,非法获取、使用其他经营者合法持有的数据,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行,扰乱市场公平竞争秩序”,一定程度上放宽了认定非法数据爬虫行为的门槛。同时,根据《暂行规定》第十九条的规定,不再需要讨论被爬取数据的性质(公开或非公开、原始或衍生等),而是重点关注被爬取数据是否为其他经营者“合法持有”。根据此前公开的司法判例来看,对于这一点法院一般会从数据来源的合法性来进行论证,关注经营者是否通过平台协议(如隐私政策、用户协议等)获取用户的同意、是否在协议中明确约定数据的使用目的等。

 

(八)歧视待遇(第二十条)

 

 

“大数据杀熟”是广大消费者普遍关注的热门话题。所谓“大数据杀熟”,是指平台企业通过收集、追踪用户数据,在利用数据挖掘技术对用户进行标签分类和分析预测的基础上,对特定用户进行歧视性定价,从而获得差额利润的行为。在2021年年底,浙江省绍兴市中级人民法院对“大数据杀熟第一案”[16]作出二审判决,认为被告某在线票务平台存在虚假宣传、价格欺诈和欺骗行为,支持原告退一赔三,但对于被告行为是否构成“大数据杀熟”并未作出认定;在随后出现的“郑某诉某在线票务平台案”[17]“刘某诉某外卖软件平台”[18]等中,法院也均未对此作出明确认定。

 

本次《暂行办法》第二十条从反不正当竞争规制的角度对“大数据杀熟”“歧视待遇”问题做出了正面回应。其实在《暂行办法》将此类行为纳入规制范围内之前,也已经有多部法律规范文件从多个角度尝试对这一现象进行管理和规范。例如,《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条和第十条侧重于保护消费者权益,规定经营者必须如实告知商品或服务的真实情况(包括定价情况),同时禁止设置不公或不合理的交易条件;《电子商务法》第十八条则聚焦于信息展示,规定电商经营者应向消费者提供非个性化的搜索结果;《个人信息保护法》第二十四条侧重于保护个人信息主体权利,要求利用个人信息进行自动化决策时需保证决策的透明度和结果公平、公正,不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇;《反法》第十七条第一款第六项要求禁止对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;《反法草案》第十九条第一次从反不正当竞争领域对大数据杀熟问题进行规制,要求经营者不得利用算法,通过分析用户偏好、交易习惯等特征,在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制。

 

与《反法草案》相比,《暂行办法》第二十条额外提出了不得对“条件相同的交易相对方”实施大数据杀熟的限制条件,并新增了豁免条款。对于何为“条件相同的交易相对方”,《暂行办法》第二十条未做明确解释。宽泛而言,由于交易相对方在消费偏好、购买能力等各方面都存在差异,实践中几乎不存在条件完全相同的交易相对方。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条曾对“条件相同”进行定义,即“条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同”,一定程度上可以为《暂行办法》第二十条下“条件相同”提供借鉴参考依据。

 

在实践中,大数据算法作为企业的核心商业秘密,难以实现完全透明化,这种不透明性一定程度上掩盖了算法技术本身潜在的缺陷与问题,比如算法编写者可能带有的个人偏见,以及数据和机器自主学习过程中可能产生的偏见。诸如此类不易察觉的问题在行业内被称为“算法黑箱”。算法黑箱的存在不仅可能催生甚至会加剧算法偏见,进而成为导致“大数据杀熟”现象的一个间接且不容忽视的诱因。因此,近年来颁布的算法相关法律法规也对此进行了规制。例如,《互联网信息服务算法推荐管理规定》第二十一条明确规定,不得根据消费者的偏好、交易习惯等特征,利用算法在交易价格等交易条件上实施不合理的差别待遇等违法行为。《生成式人工智能服务管理暂行办法》第四条规定,在算法设计、训练数据选择、模型生成和优化、提供服务等过程中,采取有效措施防止产生民族、信仰、国别、地域、性别、年龄、职业、健康等歧视。对此,我们也提示企业在涉及提供算法服务时,应注意制定和公开完善的算法推荐服务相关规则,综合运用内容去重、打散干预等策略,并优化检索、排序、选择、推送、展示等规则的透明度和可解释性,避免对用户产生不良影响,预防和减少争议纠纷。

 

三、结语

 

《暂行规定》的出台标志着我国对网络不正当竞争行为的规制进入了新的阶段。该规定紧扣互联网领域新态势与新变化,对网络不正当竞争行为进行了较为全面的规制。

 

对于经营者而言,应高度重视《暂行规定》的互联网条款,在日常运营过程中的各阶段确保做到如下要求:

  • 在软件开发和运营阶段,遵循公平竞争原则,避免开发恶意不兼容的产品或者会干扰、破坏或修改其他应用正常运行的功能等;
     
  • 在推广和营销阶段,建立完善的内部合规机制,并定期自查是否履行合规义务,包括但不限于严禁未经其他经营者同意私自通过技术手段在其平台中插入链接或者强制进行目标跳转,以此吸引用户流量;避免采用高频次交易、虚假好评、恶意拍货不付款或恶意退货等手段来干扰市场秩序;实时监控交易行为并不断优化评价系统,以预防反向刷单等不正当行为;不得恶意拦截、屏蔽其他经营者合法提供的信息内容以及页面等;
     
  • 在数据收集和使用阶段,建立完善的数据全流程管理制度,在收集使用数据前确保获得合法授权,避免利用技术手段非法爬取、使用其他经营者合法持有的数据;
     
  • 在消费者权益保障方面,应定期审查定价机制及算法,确保用户在相同条件下享受同等价格和待遇,避免发生大数据杀熟、算法歧视的情况。

此外,平台类经营者还应注意,一方面应加强对内部竞争行为的规范管理,明确平台内竞争行为的规范标准,包括但不限于对平台内经营者的入驻审核、商品信息展示、交易流程等方面进行规范管理,以确保公平竞争和保障消费者权益;另一方面应从自身入手,避免出现对平台内经营者进行交易限制以及不合理收费等行为。

 

注释:

[1] 参考北京知识产权法院(2020)京73民终3422号判决书。

[2] 参考浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终8743号判决书。

[3] 参考黄武双,谭宇航,《<反不正当竞争法>第十二条类型化条款适用研究》,《科技与法律(中英文)》,2023年第2期。

[4] 参考北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初7967号判决书。

[5] 参考北京市第一中级人民法院(2009)一中民初字第16849号。

[6] 参考孟洁,鲁裕鑫,《环球合规与风控|刍议〈个保法〉第五十八条“守门人处理者”的理解与适用》,于2024年5月20日访问,https://mp.weixin.qq.com/s/-9Wzf5-o57Q-71sM48l37w。

[7] 参考蒋舸,《<反不正当竞争法>网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心》,《中外法学》2019年第1期。

[8] 参考广州知识产权法院(2021)粤73民终153号判决书。

[9] 参考浙江省义乌市人民法院(2018)浙0782刑初596号判决书。

[10] 参考国市监处[2021]3号《行政处罚决定书》。

[11] 参考《面对平台“二选一”,反不正当竞争就够了?》,于2024年5月17日访问,https://mp.weixin.qq.com/s/1AvUow0BrtF7U7AJaXnzHQ。

[12] 参考浙江省杭州市中级人民法院[2018]浙01民终7312号判决书。

[13] 参考北京知识产权法院[2019]京73民终3789号判决书。

[14] 参考北京市海淀区人民法院[2017]京0108民初24512号判决书。

[15] 参考孟洁,殷坤,《环球<反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)>系列解读|之二:对网络爬虫技术从反法角度的再理解》,于2024年5月17日访问,https://mp.weixin.qq.com/s/vUBkRNJLQx05hNNWCYeuCA。

[16] 参考浙江省绍兴市中级人民法院(2021)浙06民终3129号判决书。

[17] 参考上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终13989号判决书。

[18] 参考湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民终9501号判决书。