一、新《反垄断民事诉讼司法解释》亮点一：明确纵向垄断协议的排除、限制竞争效果的举证责任分配问题，切实减轻原告的举证责任

新《反垄断法》第十八条第一款第一项、第二项规定了两种纵向价格垄断协议情形，分别是固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格。同时，第十八条第二款中明确针对纵向价格垄断协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。第二款实际是厘清了长期以来旧《反垄断法》下行政执法机关与司法机关关于纵向价格垄断协议认定思路的显著差异，即长期以来行政执法机关在认定纵向价格垄断协议时，认为涉案纵向价格垄断协议不以具有“排除、限制竞争”效果为认定为违法的构成要件，即适用“原则禁止+例外豁免”原则；然而，司法实践中，法院认为原告方需证明案涉纵向价格垄断协议具有“排除、限制竞争”效果，否则应承担举证不能的不利后果，即适用类似于“合理性原则”（（2012）沪高民三（知）终字第63号案）。但新《反垄断法》第十八条第二款确定了纵向价格垄断协议的认定应适用“推定违法+抗辩”原则。就纵向垄断协议的举证责任，新反垄断民事诉讼司法解释》予以了更为明确的规定：

1. 明确了纵向价格垄断协议的举证责任由被告承担。从司法实践的角度，新《反垄断民事诉讼司法解释》新增了关于纵向价格垄断协议的司法案件中举证责任分配的相关规定，更加清楚、清晰地明确了由被告对纵向价格垄断性协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

2. 删除了《反垄断民事诉讼司法解释征求意见稿》中关于纵向非价格垄断协议、以及适用“安全港”制度的举证责任分配的相关规定。我们注意到，《反垄断民事诉讼司法解释征求意见稿》中规定由原告对纵向非价格垄断协议不具有除、限制竞争效果以及适用“安全港”制度承担举证责任，但正式稿中对此条予以了删除。

二、新《反垄断民事诉讼司法解释》亮点二：新增审查认定排除、限制竞争效果应考量的因素

1. 新《反垄断民事诉讼司法解释》吸收了司法实践关于认定排除、限制竞争效果应考量因素的探索经验。司法实践中，人民法院在审查涉案协议是否构成纵向垄断协议时早已对认定排除、限制竞争效果应考量的因素进行了探索。例如在（2012）沪高民三(知)终字第63号中，上海高院认为判断涉案协议是否构成纵向垄断协议应当从相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面情况进行分析。同时，就前述四方面，上海高院认为只有在认定相关市场缺乏充分竞争时，才需要进一步判断涉嫌垄断协议的竞争效果，即若相关市场竞争充分，一般而言涉案垄断协议不会产生反竞争效果。

2. 增加关于“累积性竞争效果损害”的考量角度。“累积性竞争效果损害”主要指垄断协议强势一方制定的相同或相似协议条款反复适用于不同协议相对方，通过多次适用协议条款对市场竞争产生累积性损害。“累积性竞争效果损害”标准主要通过垄断协议主体的行为方式进一步认定市场力量和主观恶性程度，比如具有强势地位的经营者制定标准条款、格式条款，进而反复将该条款施加给与之订立协议的其他市场主体，对市场竞争产生累积性的不利后果，“累积性竞争效果损害”标准能够有效识别出垄断协议控制方[1]。我们注意到，新《反垄断民事诉讼司法解释》第二十二条第一款第一项即增加了“累积性竞争效果损害”的相关表述，即“协议对相关市场类似不利竞争效果的累积作用”。

3. 明确在考量涉案协议是否具有反竞争效果时既需关注品牌间竞争，也需关注品牌内竞争。上海高院在（2018）沪民终475号中曾指出，纵向垄断协议是指在生产或销售过程中，处于不同阶段的经营者之间（如生产商与经销商之间、经销商与零售商之间）达成的协议。由于协议签订主体一般为相互间不具有竞争关系的经营者，且各自的利益诉求不可能完全一致，故通常只会抑制品牌内竞争而不会对品牌间竞争产生影响，即无法排除、限制相关市场上其他经营者的竞争行为，因此对相关市场竞争所产生的反竞争效果明显弱于直接作用于品牌间竞争的横向协议，不易对市场产生限制或排除竞争效果从而构成《反垄断法》意义上的垄断协议。同时需要注意的是，相对品牌内竞争而言，良性的品牌间竞争可以更有效地推动市场有序发展，从而在维护市场正常竞争秩序中发挥主导作用，因此是商业行为反垄断定性评价中更为重要的考量因素。基于此，新《反垄断民事诉讼司法解释》在考量涉案协议是否具有反竞争效果时对品牌间竞争及品牌内竞争都予以了关注。

三、新《反垄断民事诉讼司法解释》亮点三：新增纵向垄断协议的豁免情形

1. 新增代理商模式下代理协议不构成纵向垄断协议的情形。事实上，代理协议不适用纵向垄断协议相关的规定并非一个新的议题，欧盟和美国的反垄断法规定和判例中均存在代理关系不适用垄断协议规定的例外规则。例如《欧盟运行条约》第101条不适用于构成“单一经济体”的两个或多个企业之间的协议，包括具有控制关系的母子公司，本人和代理人等。原因是代理人通常不具有经济独立性，而垄断协议主体必须是两个或以上具有经济独立性的主体。进一步来看，代理协议是指某个法人或自然人（代理人）被授权代表另一人（本人），以代理人或本人的名义，为本人购买商品或为销售本人供应的商品或服务而谈判或订立合同。此时，若代理人不承担任何实质性商业或者经营风险，而本人需要承担风险，并因此处在商业决策的位置，本人确定代理人就合同商品或服务而从事活动的范围的能力是至关重要的。因此，代理人的三类义务通常被视为代理协议所固有的，这三类义务包括：第一，销售商品或服务的地域限制；第二，销售商品或服务的客户限制；第三，销售或购买合同商品或服务所必须尊重的价格和条件[2]。由此可见，代理协议中的相关纵向限制也不应受到反垄断法的规制。

需注意的是，除代理商模式外，中间商模式也值得关注。《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（以下简称为“《汽车业反垄断指南》”）第二章/第六条/（二）规定，汽车业经营者可以主张个案豁免的转售价格限制的常见情形包括“仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制”。承担中间商角色的经销商销售是指汽车供应商与特定第三人或特定终端客户直接协商达成销售价，仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售。在该等交易中，经销商仅承担中间商的角色协助完成交易，与一般意义的经销商有所不同；同时与代理商不同的是，中间商具备独立经销商的部分功能，并且仅承担部分或有限的与销售商品相关的成本和风险。但目前中间商模式能否被豁免并未被法律法规及司法实践予以明确，实践中需谨慎处理。

2. 删除征求意见稿中关于豁免为推广新产品而短期实施纵向垄断协议的情形。《汽车业反垄断指南》 第二章/第六条/（二）规定了类似情形，即“为节约能源、保护环境、避免服务搭便车，新能源汽车的短期（现阶段为9个月以内，从汽车供应商就具体车型发出第一张批售发票之日起算，并可以根据新能源汽车产业和技术发展对豁免期进行调整）的固定转售价和限定最低转售价对于激励经销商努力推广新能源产品，加大销售力度，扩大市场对新产品的需求是必要的，进而能够促进新产品成功上市，给予消费者更多选择。”我们理解，征求意见稿中增加此中情形是为了促进经营者改进技术、研究开发新产品，但实际中该条的运用存在极大不确定性，最大的障碍在于如何确定“合理期间”。由于不同的行业运行规则不同，“合理期间”难以简单统一化，而若在无法有明确的操作指引性的情况下直接写入司法解释，可能使此条成为“空法”，不如同《汽车业反垄断指南》一样在行业性指南中作出规定即可，我们推测这可能是正式稿中删除该种情形的原因之一。

注释：

[1] 朱战威：论垄断协议参与者的可救济性 《现代法学》2023年第2期

[2] 苏华：分销行为的反垄断规制，法律出版社