竞业限制与竞业禁止常混用，论者与实务人员多将两者视为同一。国内对竞业限制的界定，典型表述为：竞业限制，又称竞业禁止，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。[1]

（一）竞业限制的源起更迭

1. 竞业限制从最初的无效禁止到当前主流的合理化承认。据学者考证，竞业限制源起于英国。第一起限制竞业限制的案件是1414年英国的戴尔案，法院在该案中裁定一项明确禁止前学徒在６个月内与师傅在同一城镇从事贸易的合同条款是无效的。[2]该制度在英国法经历了几个发展阶段，最初视竞业禁止协议无效，甚至对意图限制或禁止竞争者处以徒刑。近代以来，随着劳动法理论的发展，劳工利益得到更多的关注和尊重，英国判例法的态度进一步转变，认为只有具有合理性且不违反公共利益的竞业禁止条款才有效，否则原则上均为无效条款。[3]19世纪起，美国法院开始认可雇主依据合法利益限制雇员竞争。自此，竞业限制的合理限制模式成为美国普通法的基本立场。[4]也有学者在研究了德国、英国、瑞士、日本等国对竞业限制的态度后，得出结论：不论是上述成文法还是判例法，均体现了竞业限制对劳动者限制与用人单位权益保护需要合理性的要求。[5]美国对竞业限制的最新立法动向，在全球范围内引起广泛关注与重视。今年4月23日，美国联邦贸易委员会（FTC）发布《竞业禁止最终规则》，宣布全面禁止所有员工签署新的竞业禁止协议。对于现有的竞业协议，高级管理人员仍然有效，其他员工的竞业协议则在规定生效日期后不再强制执行。目前该规则被联邦法院法官裁决宣告无效，美国联邦贸易委员会拟上诉美国最高法院。据此，可以看出，英美法系对竞业限制的态度经历了一个由禁转有限认可的过程，并仍处于变动之中。尽管美国联邦贸易委员会的《竞业禁止最终规则》暂被联邦法院宣告无效，但至少代表有重要影响力的机构及人员对禁止禁业竞止的坚定态度。而作为国家重要实务经济部门的意见和态度并非纯意识形态的结果，而是有着坚实的产业和行业实践认知基础，具有很强的内生经济动因和要求。

2. 竞业限制被允许存在的初衷在于希望预防商业秘密被侵犯。在1711年，米歇尔诉雷诺兹案（Mitchel v.Reynolds）这个推动竞业限制的里程碑式案件中，确立了一项重要的原则，即虽然对贸易的一般性限制是非法的，但可以维护为保护合法商业利益进行合理和必要的竞业限制。[6]理论阐述具有代表性的观点认为，竞业限制制度设立的初衷在于保护用人单位的商业秘密，通过该项制度，在劳动者离职后的一定期限内，可以有效限制劳动者进入与原用人单位存在竞争关系的其他用人单位工作或劳动者自营同类竞争业务，从而防止商业秘密泄露。[7]为竞业限制提供理论支撑者认为，“代理成本”理论是法定竞业禁止制度的经济学依据。而诚实信用和忠实义务是竞业禁止的法学依据。另外，合理限制竞争原则是竞业禁止的重要理论依据。最能在字面体现竞业禁止的观点认为，美国法创设的不可避免披露原则。在确立该原则相关司法判例中，法院认为“如果让被告到原告竞争对手的公司就职会导致原告柯达公司商业秘密的泄露和会给其带来不可弥补的损失”、“披露可能性是否达到不可避免程度是判定存在潜在侵害商业秘密的相关因素。”由于不可避免披露原则之设计立足于解决作为侵犯商业秘密主要方式的“携密跳槽”问题，并且为商业秘密权人预设了主动防御的法律武器，因此受到了商业秘密权利人的追捧。美国《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secret Act）以及《不正当竞争法重述第三版》［Restatement (third) of UnfairCompetition］中也均对不可避免披露原则提供了立法支撑。[8]由此可见，竞业限制的源起在于认为用工单位有需要受保护的商业秘密利益，而员工在职期间或离职后到竞争对手处工作或从事竞争性业务会不可避免地侵害原用工单位的商业秘密。换言之，竞业限制得以存在的前提假设是，员工存在不可避免侵害商业秘密的可能。为避免这种假设的可能，允许实施竞业限制。

（二）竞业限制的实践挑战

1. 竞业限制希冀借以提高保护商业秘密的预期并无实证支撑。

同前述，竞业限制的假设前提是商业秘密被泄露的可能。尽管有部分商业秘密侵权的案件统计数据，显示离职员工占比较高，但是商业秘密侵权案件本身绝对数很少。经验和普遍公知的信息显示，较之泛化的竞业限制，离职员工侵害商业秘密案件数所在比例可谓微乎其微。有不完全数据统计，2018年至2022年全国侵犯商业秘密的民事判决书为482份。[9]该数据可能尚不及同期一个员工数规模稍大企业所签订的竞业限制协议的数量。对此，我们可能无法断言，假设禁止竞业限制，会不会导致大量的侵害商业秘密行为的发生。但是域外美国禁止竞业限制的州，并无相关数据能佐证此假设。美国在奥巴马（Barack H. Obama）总统主政时期，就曾直接以白宫的名义发布了名为《竞业禁止协议：使用、潜在问题和各州对应的分析》的报告。其中的调研数据显示，在美国，只有24%的劳动者知晓（或持有）某些商业或技术秘密，而且签署了竞业协议的所有劳动者只有不到一半持有商业或技术秘密。此外，在众多签署了此种协议的劳动者当中，有15%未受过大学本科教育，14%的年收入是四万美元以下。这表明多数竞业协议的签订与厂家对其商业或技术秘密的保护之间不但没有如何具体的关联，而且也无法完全解释为何竞业协议会被如此广泛使用。[10]另外，对比我国立法确认禁业限制制度以来，侵犯商业秘密案件的绝对数，并未发生巨变。尽管我们可能无法得出一个有量化数据支撑的精确结论，但是经验和实践告诉我们，竞业限制是一个宁可错杀一千不可放过一个的低效制度和执/司法选择。

2. 竞业限制导致阻碍创新的负面后果得到实践验证。

对竞业限制的相关经济学研究，认为竞业限制协议不仅能让雇主支付给雇员低于竞争性工资的报酬，而且还提高了竞争企业的招聘成本，使雇主可以收取更高的价格，不利于科技创新。并拿禁止竞业限制协议的加利福尼亚州的硅谷和一直执行竞业限制协议的马萨诸塞州“128号公路”做了对比实验。“128号公路”一开始占据优势，但到1995年硅谷的就业人数增加了５倍，而硅谷的就业人数增长不到１倍。随后，这一差距继续扩大。1995年硅谷的出口销售额增幅首当其冲，而“128号公路”却逐渐衰落。1999年，美国斯坦福大学法学教授Ｒonald J．Gilson的研究发现，东岸“硅谷”的产业发展远远优于西岸“128公路”的重要原因，是加州宽松的竞业限制政策使得人才得以在企业间自由流动。[11]另外，实证研究表明，硅谷的跳槽率高于其他高科技地区，加州其他地区的员工的流动性也高于其他州的类似地区。对此，有观点认为，高技能员工带着创意和创新在不同公司之间流动，这使得信息能够迅速传播，从而带来全行业的技术进步，而这些技术进步可以抵消投资抑制。[12]可见，竞业限制的执行不仅未能达成其预期的积极效果，反而在实证层面验证了其泛化施行严重拖累了创新和经济发展。

（三）小结

由上可知，在英美发达国家，竞业限制经历了从否定到肯定再到被提请否弃的重大波折变化并持续处于争议之中。竞业限制的初衷与目的是提高商业秘密保护水平，而商业秘密被认为是企业取得竞争优势的重要经营资源，进而促进创新和经济增长。但如上述，竞业限制的理论假设与广泛使用欲达成的正向结果并未有相关数据的支持；相反，在实践对比中，其负面后果却数据显著。

最早解禁竞业限制的英国，同前介绍的1711年米歇尔诉雷诺兹案，系为保护合法商业利益进行合理和必要的竞业限制。学者对英国竞业限制的研究后得出，事实上只有在披露和使用商业秘密的意义上雇主才有权得以禁止劳动者竞业；而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限定在特定的范围内。[13]在对竞业限制态度两级分化的美国，即便允许竞业限制的州，对竞业限制也进行了“合理化”的限制。我国立法引进该舶来品的时候，也从文字表述上对适用主体、期限、补偿金等方面进行了规定。《劳动合同法》第二十四条将竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。全国人大法律委员会在《关于〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉修改情况的汇报》中指出，竞业限制适用范围不宜过于宽泛，应主要限于高级管理人员、高级技术人员。实际情况却是，在法律没有对“负有保密义务的人员”进行明确限定的前提下，“负有保密义务的人员”本身所具有的限缩意味反而成了竞业限制协议泛化适用的温床。[14]

（一）竞业限制被泛化滥用

今年3月6日，最高法院民一庭庭长陈宜芳对财经E法表示，实践中，有的用人单位不区分劳动者是否真正属于掌握本单位商业秘密、与知识产权相关保密事项的人员，一律与之签订竞业限制协议，一旦劳动者离职后进入有竞争关系的新用人单位，就要求劳动者承担高额违约金。[15]在一些公司的实际操作中，将“其他负有保密义务的人员”范围不断扩大。某些互联网、新能源行业企业，甚至将竞业限制范围扩大到全体员工，且协议中规定的竞争对手企业，也囊括了同行业大多数企业及关联企业。[16]

竞业限制的实践的乱象在业界及司法领域广遭诟病。从引进该制度的立法本意看，竞业限制仅在合理有限范围内始具有正当合理性。对范围限定的对象，经验常识上，高级管理人员、高级技术人员确实容易接触用工单位的商业秘密信息，当然前提是公司拥有受法律保护的商业秘密。而无论此商业秘密是在签订竞业限制时已存在抑或在劳动关系存续期间产生。从防范商业秘密被侵犯、强化商业秘密保护的角度，要求高级管理人员、高级技术人员签订竞业限制协议容易获得认可。这也是目前多数立法、司法实践较为普遍认同的观点和做法。从《劳动合同法》第二十四条“其他负有保密义务的人员”文字表意看，要求负有保密义务。正常逻辑推理上，负有保密义务的前提是存在商业秘密，且因为工作关系会接触到用工单位的商业秘密，始存在预防保护的必要性和合理性。从规范表达逻辑并列的内在意蕴看，兜底的其他负有保密义务的人员应当大体相当于有相对明确范围的高级管理人员、高级技术人员。然而，竞业限制协议的适用对象在使用实践中已经远超高级管理人员、高级技术人员范围，其他负有保密义务的人员泛化成了无所不包的收纳筐。有研究对454份竞业限制纠纷案的判决书进行分析，竞业限制义务主体中仅有13%为高级管理人员，8%为高级技术人员，70%均为“负有保密义务的其他人员”，70%中又有77%是基层岗位员工，比如培训老师、操作工人、前台、保安、保洁等人员。[17]竞业限制的施行，给劳动者带来了很大的心理及经济负担，阻碍了人力资源的正常合理流动。不仅不利于人力资源、智力资源的充分利用，甚至造成浪费及耽搁，损及创新、自由竞争及经济、社会发展。

（二）竞业限制的目的异化

竞业限制本是用来预防商业秘密被侵犯的制度工具。在实践中，由于劳动者的话语权微小，企业在使用竞业限制协议上已经背离了该制度的立法初衷。几乎为行业众所周知的是，竞业限制被很多企业尤其是行业头部企业用来锁定稀缺人才，导致新进创新企业和竞对企业很难或无法招揽到相关专业人才。最为恶劣的是，部分企业抱着宁可养废，不可培养竞对的想法，广泛实施竞业限制，并约定高额违约金，对劳动者进行绑定，导致其不敢或对跳槽产生严重焦虑与顾虑，阻碍人力资源正常流动。在竞业限制广泛适用的互联网、教培及新进新能源领域等，我们可以发现，为规避竞业限制可能遭受的重大法律风险，员工使用化名的现象普遍，跳槽来的员工改姓更名的人不少。[18]导致这一现象出现的直接原因就是竞业限制协议的广泛使用。竞业限制的滥用逼迫劳动者非正常规避，导致社会诚信扭曲。

（三）小结

在内卷竞争的当下，企业之间对人才的争夺白热化。为达成拖住、限制竞对发展的目的，用工单位充分利用竞业限制好用、易用等特点，将其广泛适用来实现保护商业秘密例以外的不当目的。竞业限制的滥用已然导致其丧失了用作为商业秘密预防性保护提供合理限度的工具正当性。

据有关对竞业限制的国内关于竞业限制争议的结果统计。北京市某区近五年的数据显示，仲裁结果支持劳动者的比例很低，且还在处于下降中；支持竞业限制协议无效主张的比例较低。有对北大法宝法律数据库以“在职竞业限制”进行精确检索的统计样本显示，在有效样本的61份判决书中，用人单位与劳动者有签订在职竞业限制协议，在对其效力予以分析的51份判决书中，法院否定在职竞业限制协议效力的有2份，反对率仅为3.9%。[19]也有研究在“威科先行法律信息库”中，以“竞业限制”为案由进行检索到的454份有效实证研究样本，87%的裁判确认或默认竞业限制协议有效。[20]另有研究统计，在其有效样本的42份判决书中，支持在职竞业限制协议中的违约金条款有效的共有36份判决书，法院的支持率达85.7%。[21]实证数据足以表明，当前关于竞业限制的裁决几乎一边倒地倾斜向用工单位。

（一）形式审查放任了竞业限制协议的泛化滥用

1. 对竞业限制协议的效力主要进行形式审查。关于竞业限制协议的法规范层面的要求和限制，有量化标准的依据：一是限制期限不得超过2年，二是经济补偿不应低于月平均工资的30%或劳动合同履行地最低工资标准。另外，还存在两个非常模糊的限制，一是体现在适用范围的“其他负有保密义务的人”，另一要求是“竞业限制协议不得违反法律、法规的规定。”当前肯定竞业限制协议效力的判决，典型的表述为“协议属于双方当事人真实意思表示”、“不违反强制性法律规定”。该表述显然是平等民事主体间合同纠纷中协议效力认定的惯常表达。也与原合同法、民法通则及现民法典关于效力的规定保持一致，可谓相关法律条文的直接转引。审判实践中，对行为人是否具有相应的民事行为能力，意思表示真实是否存在证据推翻进行形式审查。不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗这一消极要件的文书表述则往往是被顺带稍上，以体现法律适用的严格性。如上数据显示，竞业限制纠纷案件的审判在认定竞业限制协议的效力上与民事案件保持了统一。在当事人对协议内容达成合意的情况下，司法裁判仅对协议效力进行形式合法性审查，也基本都认可竞业限制协议的有效性。

2. 裁判对竞业限制协议效力的普遍肯定进一步放任了其滥用。竞业限制协议的大面积广泛尤其是超范围使用中最终形成诉讼案件的比例很小。在该些案件中，尽管有些劳动者首当其冲会否定其效力。然而，如上裁判数据显示，劳动者的抗辩并未得到实质性的审理，即便主张也普遍不被支持。经验感知中，司法裁判对社会行为导向具有显著引导作用，尤其是在裁判结果对资本方有利的情况下尤为如此。在司法反哺劳动合规中，用工单位的法务人员、法律顾问等相关从业人员会将利于用工单位的裁判观点吸纳到劳动合同模版中，以此进一步获取更利于用工单位的合同文本。这能体现职业经理人和律师等的工作业绩，有工作业绩激励，是实务中的基本操作。一旦竞业限制为某个企业采用，也会迅速在业界传播开，相互借鉴、各筑高墙。在竞争激励下，竞业限制被用作实现恶意竞争的抓手后，纷纷得到效仿。司法裁判的价值引领作用及其发挥一直被重视和强调。然而，该价值引领当是正向引领，而非负面激励。当前司法裁判的形式审查显然不仅未能发挥司法裁判的价值引领作用，反而会为用工单位无限制使用拿来做官方背书。

（二）支持赔偿激励了竞业限制协议的泛化滥用

1. 员工违反竞业限制协议常被判赔高额赔偿。除上述有部分统计数据显示的，高达85.7%的案件中支持了用工单位的赔偿（违约金）请求。我们从另一组关于违约金调减的数据可以从反面印证出，员工被主张和支持的赔偿（违约金）普遍较高。有研究对北大法宝数据2018年至2021年近四年的竞业限制案件，排除不涉及竞业限制违约金酌减的案例以及同一法院针对相同争议焦点对不同被告做出的一系列判决，符合论文研究要求的200个案例研究对象中，共有163个案例法院支持竞业限制违约金酌减，另37个完全支持。调降率达到81.5%。[22]该指标一定程度可以反映当前竞业限制协议约定的违约金、损失赔偿金额过高，法院在审理过程中也容易支持较高金额或完全支持用工单位的协议约定金额。

2. 高额判赔极大激励了用工单位泛化滥用。我们从网络资讯上能频频看到类似“从大厂跳槽到大厂，违反了竞业协议，被判赔违约金144万”[23]、“违反竞业协议，他从科大讯飞跳槽到腾讯被判赔1200万”、“前员工违反竞业限制 被判赔1940万天价违约金”等等引发广泛关注的高额判赔案件。舆论热议这些判决的同时，令人折舌的金额也引导了社会导向，起到了很强的示范效应，并在网络下得到放大。高额赔偿金的裁决支持一方面让用工单位有利可图；另一方面极大提升了竞业限制协议对劳动者的威慑力，竞业限制协议的经济性和工具性得到进一步强化。在此加持下，用工单位更有动力强化对竞业限制协议的使用，甚至过度滥用。

（三）小结

由上可知，一方面，司法裁决普遍对竞业限制协议采取形式审查的做法，免除了用工单位对协议效力的风险担忧；另一方面，普遍判赔和经常出现的高额判决进一步给其带来了极大经济激励。因此，一定程度上，司法裁决当前的主要观点与做法对竞业限制的滥用起到了放任和激励作用。

竞业限制的滥用现状既有制度层面立法不足的原因，也是司法实践间接刺激的结果。立法层面，短期内难有对此修订计划与安排。有必要也可以通过调整司法裁判思路调整与举证责任重新分配的方式，引导用工单位重新审视竞业限制协议的工具价值，履行合法用工与合理保护其权益的社会责任。

（一）当前纠偏竞业限制协议的观点及实践

1. 对竞业限制协议的要素进行实质审查。尽管在绝大多数案件中，人民法院不会对劳动者主体做实质审查，而是强调尊重合同各方的意思自治。但是在观察、反思竞业限制协议滥用的现象和后果后，不少主张认为竞业限制协议由于签订双方的实质不平等地位，协议并非当事人真实意思表示，如果经验性的忽视实质审查、结论性地认为劳动者负保密义务，容易给单位滥用制度开方便之门，对劳动者可能失之公允。有论者主张对竞业限制协议中劳动者适格性进行实质审查，对于不必要予以竞业限制的职工，即使订立了该条款(往往职工被迫接受)，也应当认定有关竞业限制的约定无效。[24]也有论者建议对是否属于同类业务的竞争主体进行实质审查。认为竞业限制中同类业务的认定应当从形式主义认定模式转向实质主义认定模式，达至对竞争性利益与择业自由的平衡保护，切实提升司法解决竞业限制纠纷的实效。[25]还有更为激进观点认为，除高级管理人员、高级技术人员是约定竞业限制的当然适格主体外，对其他劳动者约定竞业限制义务，当以“负有保密义务”为前提，相关审查不仅依保密协议或竞业限制协议的有无，更应分两层进行实质审查审查：（1）审查在职单位是否拥有与知识产权有关的商业秘密，（2）审查劳动者的工作内容、在职期间能够接触到的信息和人员，确定其是否可能接触并掌握某类秘密，二层审查缺一不可。[26]

上述主张中，除目前在极少数个案中，以劳动者身份及职责不可能接触商业秘密为由否定了竞业限制协议的效力外，尚未检索到另两种主张的裁决。但是对劳动者主体身份的判断，考虑到高级管理人员、高级技术人员尚且较为容易达成一致，但是是否属于“其他负有保密义务的人员”，由于规范表达的粗疏性和兜底性的表述，且在司法实践普遍奉行实用主义的习惯下，容易被用作口袋，难以制止竞业限制的滥用。另外，保密义务对应的是知悉或有可能知悉商业秘密，该状态并不必然与特定的身份绑定。在立法和司法政策强调加强商业秘密保护的语境下，完全以身份限定劳动者主体身份也不利于保护商业秘密。关于通过同类业务的角度纠偏竞业限制的观点，在商业秘密保护中竞争关系的认定日益淡化，不再强调直接竞争关系的共识下，已经失去了现实意义。双层限制的观点与传统侵害商业秘密不正当竞争的审判几乎无异。且较之商业秘密的最新司法解释，其标准与要求甚至为高。2020新修订的《反不正当竞争法》第三十二条规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。该条增设了商业秘密侵权民事程序中的举证责任转移规则。前述两层实质审查的第一层首先要求审查在职单位是否拥有与知识产权有关的商业秘密，显然比最新关于商业秘密保护的立法更为严苛。其过于严苛的要求与商业秘密保护的立法及司法趋势存在一定程度的背离。

2. 对违约金数额进行限高和调降。有论者主张，以用人单位支付的对价为基准，规定违约金数额的上限，将用人单位的“成本——收益”纳入考量，具体可参考《劳动合同法（草案）》一审稿关于违约金上限不得超过经济补偿3倍的规定。[27]也有研究对取样的判决书进行统计后，发现以补偿金作为基础确定违约金，支持1-3倍的占80%，其中选择3倍的占29%。该统计结果与《劳动合同法（草案）》一审稿关于违约金上限不得超过经济补偿3倍的规定产生了联想。在此基础上，该论者还主张为更好地保障违约金对劳动者的威慑力，在补偿金和违约金的倍数牵连上采取灵活和弹性的做法；在劳动者离职前工资收入较高、主观过错较大、竞业行为给用人单位带来较大影响的情况下，可以将倍数的上限扩大到5倍。[28]在司法审判实践中，如本文第三部分介绍，调降率达到81.5%。尽管立法最终未采纳3倍的上限规定，但目前多数案件中，多数裁决金额在3倍及以下区间。尽管法院普遍对违约金主张进行了调减，但是仍未阻滞竞业限制协议的滥用加剧。至于5倍的上限主张，会进一步加剧竞业限制协议滥用。

（二）需要引导竞业限制的使用回归其初衷

尽管美国政府部门正极力在联邦层面推动取缔竞业限制的使用，该举动也在全球范围内引起广泛关注和热议，但未来能否如愿尚未可知。且即便美国最高法院最终推翻了联邦法院的裁定，短期内也难以在全球范围内取消竞业限制。另外，竞业限制自引进国内立法以来，得到了用工单位广泛采用与司法实践的普遍采信。对竞业限制是对商业秘密的强化保护的有效手段的认知，也有广泛的共识基础。强调对商业秘密保护对竞业限制亦有着客观现实需求。从上文及引用的部分资料，我们也可以清楚地看出，竞业限制存在被广泛滥用的情形，需要纠偏。

对竞业限制滥用的规制，应建立在该制度赖以合理存在的基础上。竞业限制的初衷是为商业秘密提供预防保护，且要求保护的范围和强度合理。当前立法关于竞业限制的表述尽管难言完美，但是立法目的还是非常清晰，也兼顾了精确表达与模糊兜底的立法技术，并非完全不可取。关键在于适用层面形成共识，利用法解释技术、举证责任分配的工具和手段，让竞业限制回归立法初衷，引导用工单位理性使用，自觉做好利益平衡。

（三）应让用工方承担商业秘密的举证责任

在竞业限制滥用的司法规制工具中，有一个核心要素和概念至关重要，即商业秘密。商业秘密的要件法定，要得到法律保护，必须满足秘密性、保密性、价值性这“三性”的要求。秘密性尽管是推定的结论，但若非真实投入人力、物力、财力所得，而系拿来主义，则极易被反证。保密性也存在主观判断和客观考量方面的诸多不确定性，认定满足保密性的要求存在很大的不确定性。价值性尽管抽象，多采论理而非实证证明；然而，价值性的判断同样建立在有真实投入基础上，某种意义上，投入越高，价值越高。因此，欲通过商业秘密被侵犯主张救济，既需要克服取证的困难，也需自证真实存在的证明责任较高的商业秘密。如果竞业限制的对象确实存在因为工作原因知悉、侵犯用工单位的商业秘密的可能，要求签订竞业限制协议有其合理性。然而，竞业限制的滥用很大程度上源自打着商业秘密保护需要的旗号，行不正当竞争之实。

司法实践在竞业限制纠纷案中的形式审查几乎完全略过了对商业秘密的审理和关注。使得用工单位在强签竞业限制时不用担心未来涉诉时，需要举证证明真实存在受法律保护的商业秘密，及竞业限制对象对此秘密有保密义务。这样就导致很多并不拥有受法律保护商业秘密，及即使存在可能受法律保护的商业秘密，但是竞业对象并无可能接触、对其亦不应负有保密义务的情形，用工单位仍然肆无忌惮的滥用竞业限制。而这部分滥用情形，恰恰是司法需要也能重点纠偏的对象。从立法体系一致的角度，关于商业秘密的内含与外延，劳动合同法的竞业限制条款与反不正当竞争法中的相关界定理当一致。抓住商业秘密举证责任这个牛鼻子，可以很大程度上达成此目标。具体而言，在竞业限制纠纷中，除去高级管理人员、高级技术人员，无论劳动者是否提出相关抗辩，一律对商业秘密进行实质审查。要求用工单位固定商业秘密，并围绕“三性”举证；同时将竞业限制对象在离职时间节点前接触该商业秘密的举证责任分配给用工单位。考虑到单纯的竞业限制纠纷被划入劳动争议并由负责劳动争议审判的人员审理，而商业秘密的审理由单独的从事知识产权纠纷的审判人员负责，从事劳动争议审批的法官对商业秘密通常较为陌生，可以在合议庭人员配置上进行内部拉通，跨庭组成。避免因为劳动争议案件的审理惯性思维和习惯，对商业秘密部分的把关流入形式。另外，考虑到商业秘密强保护的立法趋势及现行关于商业秘密举证责任倒置的规定，在竞业限制纠纷案件中对商业秘密证明责任标准，可以适当放松。要求用工单位对商业秘密的载体和具体内容进行适当披露，使得法官对于商业秘密的存在具备一定程度的内心确信。此举的好处和作用，一方面可以适当降低用工单位举证义务，同时也能一定程度上减轻法院审判工作量；另一方面，对其实并不掌握商业的竞业限制对象，用工单位的披露会导致商业秘密泄密的风险，如此要求能过滤到一些打着商业秘密之名行不实不举的用工单位对劳动者提起仲裁和诉讼。在竞业限制无法真正实现保护与约束的情况下，司法裁判会反向引导用工单位减少对竞业限制的滥用。

（四）小结

竞业限制滥用有部分原因是司法的形式性审查、违约金等支持等助长所致。司法在纠偏竞业限制滥用上有诸多工具可用，包括审查补偿金标准、竞业期限、大幅降低违约金金额等。能对竞业限制滥用起到实质治理的关键在于抓住商业秘密及其举证责任分配这个关键。对竞业限制纠纷的审理，要实质回归竞业限制的制度初衷，摒弃意思自治的合同纠纷案件审理模式；在竞业限制纠纷中介入商业秘密侵权案件审判的经验与做法。如此，可发挥司法引导作用，抑制竞业限制滥用的冲动，合理平衡好商业秘密合理保护及劳动者择业自由权。

竞业限制滥用与规制因为美国联邦贸易委员激进的最新立法动向，再次成为业界广泛热议和关注的焦点。对商业秘密秉承强保护的世界实力头号强国家，尽管目前尚未有立法定论，但其对竞业限制的态度、立法动向及背后所代表的广泛支持力量，会对全球产生直、间接影响。在商业秘密保护日益强调加强保护的当下，尚不具备对竞业限制全面禁止的现实基础。应回归竞业限制的制度初衷，纠偏回本，通过抓住竞业限制赖以合理存在的商业秘密保护的必要性这个牛鼻子，加强对商业秘密本身的实质性审查，充分发挥司法审判的纠偏功能，抑制竞业限制滥用的动力和冲动。