一、涤除创始人高管第一问：何为解除创始人高管劳动合同的法定条件？

在劳动法视角下，公司与高管单方解除劳动关系应遵守《劳动合同法》的有关规定，否则存在被判令违法解除劳动关系进而支付赔偿金或被要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同的法律风险。

按目前国家法律规定，高管离职时公司所涉补偿金或赔偿金往往情形复杂，数额巨大，我们就此内容结合《劳动合同法》及相关适用法规进行如下梳理，供参考：

简言之：在涤除特定创始人高管的董事职位过程中，创业公司及其留存股东，需不但考虑股东会决议流程合法性，退任其董事职位是否符合股东协议和章程约定；同时应特别考虑、衡量是否会有不当解除之嫌，以及是否可在法定忠实义务和勤勉义务的维度中觅得合适的解任理由，以避免法定的赔偿责任。

三、涤除创始人高管第三问：如何处理创始人高管的回购义务？

创始人高管因其创始股东身份而负有的在投资协议项下的回购义务与《劳动法》《公司法》下的法律关系存在巨大的差异，一般而言取决于该创始人股东是否以个人身份与投资人股东约定实施对赌条款。

常见的股权投资协议中，一般会将下列情形作为回购事项：

• 未在特定期限完成合格IPO；
• 公司或创始人重大违约（如故意、欺诈或重大过失导致）；
• 公司发生重大不利变化；
• 公司未能实现承诺的业绩和里程碑等。

就关于合格公开发行上市、特定业绩承诺或里程碑未达成而触发的回购诉讼和仲裁案件，目前司法实践中已较为多见，且以海富案和《九民纪要》为代表的在先案例和司法解释已初步形成具体的审判规则实操。本文在此不赘述。

而在创始人股东重大违约特别是故意或重大过失过错判定这一回购触发事项中，如何举证其故意行为或尤其是“重大过失”的界定，则实践中尚有并非“非黑即白”的模糊之处。

一般而言，重大过失是介于故意与一般过失之间的一种过错类型，其构成既要求主观上按照一般人的注意标准知道和应当知道，也要求在客观上制造了一种巨大的危险或损失。

我们理解：

1. 创始人高管自身的主观过错应主要从高管所从事的具体岗位、工作性质、职业特点进行分析。就此，实践中，会计专业人员、法律专业人员、创业公司技术研发负责人员等具有强专业性及限定性岗位高管是否已尽到合理、审慎的注意义务，往往相对容易予以判断其行为或不作为的性质。而若涉及到一般经营决策亦或是正常的商业行为的经济后果，对参与其中的创始人高管的具体行为或不作为的性质判断往往实操中存有较大模糊性。
    
2. 创业公司的投资协议或规章制度是否完善及是否量化损害后果的大小来作为判断过失的标准或许是一项厘定创始人高管过失责任的有效工具。例如，在（2022）沪0106民初15000号案中，关于股权回购的特别约定就较为具体细致：“……（七）股权回购……除另有约定，在本协议签署之后且在公司上市或被整体并购之前，若甲方触发以下任一回购事件的，则乙方有权要求甲方回购乙方的全部股权，回购价格为市场估值：（1）甲方因故意或重大过失给公司造成重大损失（损失额达到或超过公司注册资本30%）的”，这里的约定就具体的损失额做出了明确规定，如达到或超过则触发回购。
    
3. 此外，值得注意的是，创业公司如因创始人高管的违约行为遭受损害，还应证明损失的实际具体金额，且相关损失是否与高管履职过程中的过失行为应有直接因果关系。如果高管确实存在失职行为，但创业公司或投资协议的其他缔约方无法证明损失和行为之间具有因果关系，则其回购乃至索赔主张得到支持的可能性将较小。

就此，我们也可初步总结：若因创业公司本身发展赛道的商业风险、科技研发风险、创始人高管自身的专业水平、创始人高管对公司经营决策的实际控制等多重因素叠加，就涤除特定创业公司的创始人股东时，往往需根据约定对其过往行为做性质判断以决定是否适用回购条款的触发。因回购条款的适用对一家创业公司而言往往是重大乃至连锁和毁灭性的，如何平衡各方利益也会构成此类创始人高管涤除案件中的一大挑战。

四、涤除创始人高管第四问：如何处理创始人高管所持有的股权或ESOP

无论是其他联合创始人或财务投资人驱动的创始人高管涤除案件中，被涤除的创始人所持有的ESOP和受限股权的处理可能相对而言更为直观。

ESOP通常是公司对于高管或核心员工的一种股权期权激励安排，以期提高其工作积极性和忠诚度。以期权为例，根据该高管离职情况和原因的不同，在授予协议中，通常会约定Good Leaver和Bad Leaver条款。Good Leaver可以理解为良好离职者、无过错离职，一般情况下，如果离职者在没有过错的情况下因自愿离职、被公司解雇、健康状况不佳、合法裁员等方式离开公司，则他们被定义为“良好离职”，在这种情况下，此高管或核心员工通常会被给予一定期间选择是否要对已成熟但未行权的期权行权；不过通常从股权稳定性的角度考虑，公司会选择以授予协议中约定的较为合理的价格回购这类人员行权后持有的所有股权。如果离职者在履职过程中出现严重损害公司利益、违反保密或不竞争约定、存在欺诈、严重失职等严重违规行为，这些情形一般被定义为“不良离职者”、“过错离职”，在此种情形下，公司可能会根据行权情况、协议约定、过错程度等综合考量终止协议，通常该员工将不被允许保留任何通过行权取得的股权或成熟与未成熟的期权。这些在常见ESOP计划和授予协议中的条款，一般可认定为对尚未行权的期权或者已通过行权持有的股权在高管-员工离职时进行按相应约定处理其权益的合同依据（例如，按届时可行的最低的价格予以回购等）。

除通过ESOP持有的股权之外，创始人高管作为创业公司的股东所持有的已登记的股权可能也会因投资人的要求而被施以限制。通常投资人出于希望创始人为创业公司稳定服务的角度，会对创始人股东已持有的股权设定一定程度的解禁期限，此等股权限制安排在境外架构的交易中更为常见（相较境内架构的交易而言）。在创始人离开创业公司时，创业公司也可能按照类似上述Good Leaver和Bad Leaver两种情况，分别选择以稍低于市场公允价格的价格回购创始人持有的已解除限制的股权，和以较低的价格（甚至是股份面值）回购创始人持有的已解除限制的股权；仍受限的股权则可能以创始人为取得该等股权支付的成本价或者届时可行的最低的价格（如股份面值）回购。然而，若缺少上述明确约定，就创始人高管自始发起设立创业公司之时已持有的股权是否在涤除该创始人高管时可以一并被“回购、清除”，又会带来更多的谈判、讨论，影响涤除进度。在近期常见的境内投资协议条款中，往往缺乏此方面的细致的约定。特别是：若在涤除该创始人股东，以利其他联合创始人与财务投资人共同轻装上阵，继续前行的商业谈判中，将被涤除的特定创始人股东所持股权的定价往往缺乏明确合同依据。

因此，若创业公司希望回购注销或由其他股东收购该创始人所持股权，往往涤除该创始人股东的谈判会陷入定价、估值认定的额外争议，以及如何平衡包括法定优先购买权、法定减资手续，以及是否可就该被涤除创始人股东进行减资时，以公司资产特别是其他投资人股东之前缴付的资本公积予以支付等实操疑点的混战之中。就此类安排，往往需要更多的个案讨论和分析。

五、结语

创始人高管涤除案件所牵扯的法律关系错综复杂，但在近期股权投资市场中以并购和重组为导向的商业实践中并不鲜见。以上是我们就此类案件一些实操观察的梳理和总结，同时笔者认为值得提示创业者和财务投资人的是：近年来，不少创业公司往往在发生创始人高管涤除案件时，投资人或联合创始人驱动的创业公司先行已与特定创始人高管就其“离职”有了较深入的讨论甚至争吵，但却忽视对解除该个人在公司的董事或其他高管身份的事先安排，以及在回购义务和其退股定价中陷入冗长的谈判困局。

鉴于本文中谈到的不同维度合同和法律关系的复杂性，我们建议在创始人高管涤除案件中，应先从其股权/期权处理、董监高身份退任安排、回购义务排除或实现这三个维度入手，再最终协调劳动合同关系的协商或单方解除。否则，在我国《劳动合同法》等法规倾向保护劳动者的这一现状下，极易出现创业公司尚未解决其董事退任、期权作废和回购义务实现的情况下，就先需面对个人高管就违法解除劳动合同的劳动争议诉请的尴尬境地。