一、未腾退房屋是否可以直接拍卖

执行阶段，债权人对享有抵押权的房屋或查封的房屋需要进行司法拍卖、变现受偿。对于“先腾退再拍卖”或是“先拍卖再腾退”，法律及相关司法解释并没有明确规定。总结各地法院的执行工作经验和规定可以发现，大多数法院会按照“原则上先腾退后拍卖，特殊情况下可先拍卖后腾退”的原则处理腾退与拍卖的关系。

安徽省高级人民法院执行局《关于强制执行中房屋腾退若干问题的指导意见》第三条规定：“执行法院拍卖房屋时,原则上应当先清空后拍卖;确有特殊情况未能清空的,可先行拍卖,但应当在拍卖公告中说明未予清空的原因,且必须在交付前予以清空。执行法院对于裁定确认拍卖、变卖成交、以物抵债的房屋,应负责交付。”

江苏省高级人民法院《关于正确适用〈最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定〉若干问题的通知》第三条规定：“人民法院拍卖不动产时，一般均应清空后再拍卖。”

江苏省高级人民法院《关于进一步提高网络司法拍卖规范化水平的指导意见》第9条对“先拍卖后腾空”的情形进行规定：“司法拍卖可以在拍卖前腾空，符合下列情形之一的，也可以在成交后腾空：（一）占有人书面承诺参与竞买，如未竞买成功，主动腾空标的物并搬离；（二）书面承诺成交后腾空标的物，配合法院执行；（三）提供担保金作为拒不腾空妨害执行罚款预交款；（四）申请执行人欠缺腾空所需费用垫付能力或不愿垫付腾空所需费用；（五）其他有正当理由需要在成交后腾空的。”

《北京市高、中级法院执行局（庭）长座谈会（第六次会议）纪要——关于强制执行腾房类案件若干问题的意见》（以下称“《北京法院强制执行腾房意见》”）第一条规定：“本纪要所称腾房类执行案件主要有两类……另一类是执行过程中对房屋进行变价后交付过程中的腾退事项。”从“房屋进行变价后交付过程中”亦可推断北京法院执行过程中也可采取“先拍卖后腾房”的方法。

实务工作中，人民法院拍卖房屋前首要工作是调查房屋现状，劝说被执行人或房屋实际居住人主动腾退房屋，并告知拒不腾退的法律后果。执行法院拍卖房屋时，原则上应先腾退后拍卖，但被执行人拒不配合导致未能清空的，法院也可以先行拍卖。

二、阻碍腾房的事项及处理

被执行人或房屋实际居住人对被执行房屋的占用可以分为无理占用和有理占用。无理占用即房屋实际居住人没有相应事实或法律基础，仅是无理取闹、拒不搬出，此类情形法院依据腾退方案和流程进行强制迁出即可。有理占用则是居住人能够提供一定依据以排除强制执行，这个“理”一般包括：被腾退房屋属于夫妻共同财产、被腾退房屋属于唯一住房、被腾退房屋上设定了租赁权、被腾退房屋上设定了居住权。

以下将对上述各“理”逐一进行分析，探讨上述各“理”是否能够排除法院的强制腾退。需要说明的是，对房屋强制变价受偿包括强制变更权属和强制交付两个流程，强制变更权属阶段主要流程为对房屋进行司法拍卖，强制交付也就是腾退房屋，将房屋从原居住人占有转变为司法拍卖后确定的权利人的占有。虽然强制腾房是第二阶段的事情，但实际上在司法拍卖过程中，房屋实际居住人即可能开始通过执行异议等方式提出以上各“理“，主张享有足以排除法院强制执行的权利，这也将影响到房屋的后续腾退交付事宜。

（一）被腾退房屋属于夫妻共同财产

用于执行变价的房屋登记在被执行人名下，但被执行人的配偶主张该房屋系夫妻共同财产，由此拒绝腾退房屋。根据法律规定，夫妻共同财产并不能排除法院的强制执行。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下称“《查封、扣押、冻结规定》）第12条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第10条规定：“人民法院对可以分割处分的房屋应当在执行标的额的范围内分割查封，不可分割的房屋可以整体查封。”

根据以上法律规定，执行过程中法院可以对夫妻共有房屋进行整体查封、整体拍卖。在司法拍卖过程中，对共有房屋存在按份额拍卖和整体拍卖后保留共有人相应份额的拍卖款两种处分方式。考虑到按份额拍卖可能会减损共有房屋的变现价值，从最大限度实现财产价值的角度出发，法院一般采取整体拍卖措施。

被执行人配偶在拍卖或腾房过程中一般会提出执行异议，认为房屋属于夫妻共同财产，其享有足以排除强制执行的权利，但法院一般不予认可。在（2020）最高法民申4638号案中，最高人民法院认为：“被执行人配偶虽然是案涉房屋的共同共有人，但其共有份额可通过分割标的物的方式实现，亦可通过在案涉房屋变价后保留相应价款的方式实现。被执行人配偶以其系案涉房屋的共有人为由，主张排除人民法院的强制执行，缺乏事实和法律依据。”在（2020）最高法民申6765号案中，最高人民法院认为：“被执行人配偶虽然对执行标的享有权益，但不足以排除强制执行，只是人民法院不得执行变现后享有的份额。”

因此，在执行过程中，如房屋登记显示为被执行人一人所有，法院应当整体处置被执行人名下的房屋。如该房屋属于夫妻共同财产，则应同时为被执行人配偶保留在共有财产中享有的份额，即法院对房屋整体进行拍卖，对于拍卖所得款，仅执行被执行人份额对应的部分，为被执行人配偶保留属于其份额内的拍卖款。

根据《查封、扣押、冻结规定》第12条，被执行人及其配偶可以协议分割或提出析产诉讼以确定其份额。若不进行协议分割或析产诉讼，是否可以继续执行被执行人名下的共有房屋？从《查封、扣押、冻结规定》第12条的内容来看，协议分割或析产诉讼是共有人的权利而非义务，不应将协议分割或析产诉讼作为执行夫妻共有房屋的前提条件。同时，部分被执行人与其配偶为逃避执行，迟迟不达成分割协议或提起析产诉讼，或者达成的分割协议极其有利于配偶而无法得到申请执行人的认可，导致执行陷入停滞。虽然申请执行人有权代位提起析产诉讼，但是也需要投入一定的人力、财力和时间成本，不利于申请执行人权益保障。因此，对于房屋属于夫妻共同所有不存在争议的，法院有权直接执行，前提是不损害被执行人配偶的合法权益。在（2020）最高法民申1543号案中，最高人民法院即指出：“被执行人配偶及被执行人没有提起析产诉讼，申请执行人也没有代位提起析产诉讼，法院在确认被执行人享有案涉房产份额产权的前提下，可以对案涉房产采取查封，以及所延伸出的强制拍卖等执行行为，但必须及时通知被执行人配偶，且从强制拍卖所获得的执行款中保留被执行人配偶的共有财产份额。”

综合以上分析，被腾退房屋属于被执行人与其配偶的共有财产并不排除对房屋的强制拍卖与腾退。在实际执行过程中，为避免被执行人配偶的对抗，法院可尽早分配被执行人配偶的拍卖款。

（二）被腾退房屋属于唯一住房

被执行人以房屋属于其本人及所扶养家属维持生活必需的唯一住房为由拒不腾退。该情形在司法实践中观点比较统一，唯一住房不是拒绝腾房的有效理由。

根据《查封、扣押、冻结规定》第4条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”实践中，被执行人经常以该规定提出执行异议，主张被查封房产系其唯一住房，是维持家庭基本生活所必需住房，因此不能腾房。

虽然《查封、扣押、冻结规定》明文规定被执行人及其所扶养家属生活必需住房属于执行豁免财产，但被执行人所有的唯一住房并不完全等同于生活必需的居住房屋，该条保障的是基本居住权利而不是对房屋的所有权。[1]对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下称“《执行异议复议规定》”）第20条明确了金钱债权执行中被执行人以“唯一住房”为由拒不腾退的处理规则：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”

“唯一住房”系本人及其所扶养家属维持生活居住必需的居住房屋，并且还需要满足以下两个条件：一是对被执行人有扶养义务的人名下也没有其他能够维持生活必需的居住房屋，二是被执行人不存在为逃避债务转让名下其他房屋的行为。符合以上条件的“唯一住房”，在保障被执行人及其所扶养家属的基本居住权的情况下，法院可以强制腾退房屋。结合案件实际，可以采取以下方式做好保障：

（1）由申请执行人同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准，预付或直接从涉案房屋的变价款中预留五至八年的租金，支付给被执行人；

（2）由申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准，为被执行人及所扶养家属提供一定租期的临时住房；

（3）通过法院与有关部门联系，寻找廉租房进行安置，由申请执行人预付或从变价款中预留五至八年的租金给被执行人。

（三）被腾退房屋上设定了租赁权

房屋实际居住人主张与被执行人签订了房屋租赁合同，要求根据买卖不破租赁要求继续租住、拒不腾退。在此情形下，需要全面核实租赁权设立时间以及租赁关系的真实性。

1. 租赁权设立时间

根据买卖不破租赁的规则，租赁权设立时间早于抵押时间或查封时间的，可以排除法院的强制交付。以下是对抵押权、查封和租赁权冲突的有关规定梳理：

通过以上梳理，承租人以租赁权对抗强制腾退房屋，需要同时满足以下两个条件：

一是承租人与被执行人在法院对房屋予以查封之前，或申请执行人对房屋的抵押权设立之前，已经签订真实有效的房屋租赁合同；

二是承租人在法院对房屋予以查封之前，或申请执行人对房屋的抵押权设立之前，已经对房屋持续占有、使用，与被执行人具备真实的租赁关系。

就租赁权的设定时间而言，如初步审查租赁合同签订时间早于查封时间或抵押权设立时间，则承租人在形式上具备了对抗强制腾房的理由，还需要从租赁关系是否真实进一步审查。

2. 租赁关系真实性审查

虚假租赁关系一般表现为伪造租赁协议、恶意倒签协议时间、租赁期限不合理、以租抵债等。具体而言，租赁关系真实性审查包括以下几方面要点：

（1）租赁合同本身的真实性：包括审查租赁合同是否伪造、变造；租赁时间是否为倒签，是否存在涂改、修改；租赁期限是否过长，是否符合一般商业习惯；租金约定水平是否明显低于所在区域同类房屋的租金水平；租赁条款是否约定以房屋租赁代替借款偿还等事项；承租人实为被执行人近亲属或关联企业，是否存在串通伪造的主观故意等。

（2）房屋占有使用情况：占有是租赁权公示的一般表现形式，是否实际占用使用涉案房屋是认定租赁关系真实性的重要依据。可以具体审查承租人是否实际控制该房屋，是否能够提供缴纳物业、水电网费等费用等发票、装修协议等，是否在该房屋内生产、生活等。

（3）租赁支付情况：需要审查租金支付方式是否符合常理，如采用银行转账的，应当审查银行转账等第三方支付凭证是否与租金约定相符合。

若法院通过以上审查，认定租赁关系真实有效的，则在租赁期限内无法要求承租人腾房。法院一般会考虑组织申请执行人、买受人与承租人进行协商，给予承租人一定补偿让其自动搬离或告知承租人房屋现在的权利人，要求承租人支付租金至新权利人处，待租赁合同到期后再进行腾退。

（四）被腾退房屋上设定了居住权

居住权是权利人为满足生活居住的需要而对他人的住宅享有的占有、使用的权利，是一种用益物权。在强制腾退过程中，若房屋居住人主张其享有居住权，足以排除强制执，需要审查居住权是否有效设立。

1.  居住权对强制腾退的影响

《拍卖变卖财产规定》第28条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”

居住权属于用益物权，实践中对居住权对强制腾退的影响可以参照涉案房屋是否负担租赁权进行审查。[2]居住权设定时间在查封或抵押权设定之前的，居住人继续享有继续居住权利，有权对抗强制腾退房屋；若居住权晚于抵押权设立且影响抵押权的实现，法院有权强制涤除居住权，强制居住人腾退房屋。

2. 居住权是否设立的审查

根据《民法典》的规定，居住权可以通过书面合同、遗嘱以及生效法律文书三种方式设立。

（1）合同设立：《民法典》第367条规定，设定居住权，应采用书面形式订立居住权合同，设定应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。故在审查合同设立居住权真实性时，可以通过查询不动产登记簿等途径查明不动产是否设立居住权、设立时间是否早于查封或抵押时间，并明确居住权的期限，如居住期限届满则不能排除强制腾退。

（2）遗嘱设立：《民法典》第371条规定，可以通过遗嘱方式设定居住权。由于遗嘱自被继承人死亡时生效，在被继承人未死亡时，居住权也未生效，此时该遗嘱不能排除强制执行。若被继承人已经死亡，需要判断死亡时间是否在法院对房屋查封之前，以此判定居住区案生效时间是否在查封之前。

（3）法律文书设立：根据《民法典》规定，因法院的法律文书导致物权设立的，自法律文书生效时发生效力。因此，若法院作出认定居住人享有居住权的判决且该判决生效时间早于查封或抵押时间的，居住人可以该生效判决排除强制腾退。需要注意的是，申请执行人可以进一步查阅是否存在新的法律文书或各方达成的协议推翻原有居住权判决。

经过审查，如果房屋实际居住人主张的居住权不符合法律规定的，则法院可以强制涤除该居住权并进行强制腾退房屋的流程；若符合法律规定的，法院无法强制腾退，一般会建议申请执行人与居住权人协商处理。

三、法院强制腾退房屋的流程

经过对上述各“理”的分析，若房屋实际居住人的各理由被逐个击破，无权排除法院的强制腾退，则进入强制腾退房屋的流程。《民事诉讼法》第261条规定了以下强制腾退房屋的流程：

“强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。

强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。

强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。”

结合《人民法院办理执行案件规范》以及《北京法院强制执行腾房意见》等各地法院对强制腾退房屋的细则规定，对强制腾退房屋的流程梳理如下：

（一）执行通知

进入强制交付房屋阶段，法院应向被执行人发出执行通知，载明执行依据确定的义务以及不自动履行可能导致的法律后果。执行人员应当注意对被执行人或相关人员对说明教育工作，找准其拒不腾退的原因，并有针对性地进行法律释明，督促被执行人及相关人员自动履行腾退义务。

（二）强制腾退前准备工作

1. 现场勘查

被执行人未自动履行腾退义务的，根据案件执行的需要，执行法院应做好现场勘察工作，了解掌握涉腾退房屋的实际占有使用人员、房屋内的物品以及房屋周边环境等基本情况。对现场勘察的情况制作笔录或工作记录，留存相应的图像、视频资料。

2. 风险评估

强制腾退前，执行法院根据前期说服教育工作和现场勘查的情况对以下事项进行风险评估：

1）被执行人及相关人员的对抗情绪是否激烈；

2）被腾退房屋内水、电、气等的布局；

3）被腾退房屋周边的环境，是否容易引发聚集围观；

4）强制腾退房屋的时机；

5）是否可能引发不良舆论；

6）是否存在其他可能引发暴力抗法、恶性事件或不良社会影响的因素。

3. 执行预案

执行法院可根据风险评估情况，制定详细、周延的腾退预案，对现场可能发生的情况、强制腾退的基本流程、现场指挥、工作分工、执行管控工作、突发事件处置等提前进行安排。

4. 临时安置场所准备

在强制腾退前，如涉及由申请执行人提供临时住房的，可将有关房屋地址等告知被执行人。执行法院也可协调有关部门安排临时周转房或安置房。同时，要求被执行人明确接受房屋内物品的处所。

（三）强制腾退中记录工作

1. 见证

被执行人是公民的，通知被执行人或者其成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。

被执行人是公民的，告知其工作单位或者房屋所在地的基层组织派人参加。被执行人的单位或者房屋所在地的基层组织派人参加的，由到场人员在笔录上签名或者盖章；被执行人的单位或者房屋所在地的基层组织未派人参加，或虽派人参加但拒绝在笔录上签名或者盖章的，不影响执行和执行的效力。

2. 现场控制

执行现场的外围应设立警戒线，禁止无关人员进入现场。根据案件需要，执行法院可协调由公安交通管理部门对周边道路进行封闭及疏导车辆；有必要的，安排现场医疗救护和消防措施。

执行人员进入执行现场后，查清被腾退房屋内的人员情况，对被执行人及相关人员实现有效控制，并排除危险物品；对被执行人及房屋的实际占有使用人员进行说服教育，督促其自行离开，拒不离开的则强制带离；对于执行现场发生的突发事件，按照强制腾退预案及时妥善予以处置。

3. 腾出物品

执行人员对现场的财产进行清理登记，并告知被执行人自行取走贵重财物，告知和取走的过程进行录像并制作笔录。清理登记现场财物时，进行拍照、录像，并制作财物清单。

清理登记后，由清理登记人员负责监督搬运人员将财物搬运到被执行人明确的接收场所。若被执行人拒不告知的，告知其拒不接收的后果，包括因拒绝接收造成的损失由被执行人承担。执行法院也可要求申请执行人联系、租赁临时处所作为接收财物的指定处所，并由其预付或垫付一定期间的租赁费。

（四）强制腾退中的督促执行措施

对不履行腾退义务或存在其他妨害执行行为的被执行人，可以采取责令支付迟延履行金、罚款、拘留、限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等间接强制执行措施。

四、申请执行人注意事项

强制腾房过程中，被执行人往往表现出强烈的对抗情绪，增加了执行的难度。因此，申请执行人积极配合法院做好各项准备工作，能够确保执行进程高效、平稳推进。具体而言，应着重做好以下几方面的工作：

（一）摸排被占用房屋

申请执行人可以深入调查被执行房屋的占用现状，包括但不限于占用人数、占用人员的年龄结构、屋内设施设备、危险品情况，便于配合执行法院的强制腾退流程。

（二）做好执行预案

鉴于法院案多人少的现状，法院很难在短时间内摸清现场情况、落实腾退预案细节。申请执行人一方应主动作为，提前制定详尽的执行预案和应急方案，包括但不限于人员调配、物资准备、时间节点安排、录音录像等。

（三）妥善安排临时安置场所

针对需要强制腾退的居住人员及屋内物品，提前寻找并租赁合适的临时安置场地。代为租赁临时安置房屋时，应开具由法院认可的正规票据，明确费用承担方为被执行人，确保后续费用的强制执行。

注释：

[1] 最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用（下）》，人民法院出版社

[2] 上海高院：《试图以居住权对抗执行？法院强制涤除后依法拍卖！》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/wXaPA_hEmL2WQjqlUbVOLQ