（数据来源：中国国际经济贸易仲裁委员会历年工作报告）

（数据来源：上海国际经济贸易仲裁委员会历年工作报告）

（数据来源：上海仲裁委员会历年工作报告）

（数据来源：裁判文书网）

通过以上数据对比可以看出，对于仲裁案件，建设工程合同纠纷在仲裁争议案件当中的占比极高，绝对数量呈逐年增长趋势；对于法院案件，虽然近年来法院裁判文书在网络上公开的数量大幅减少，导致我们难以通过绝对数量来判断近三年来的建设工程案件数量增长趋势，但通过对比建设工程案件在法院受理全部合同争议案件中的占比可以看出，法院受理建设工程案件的比例总体也呈增长趋势。由此可见，建设工程合同已然成为当前商事仲裁和法院诉讼的重要争议领域，且未来也仍将争议频发。

实务中，我们也越来越直观地感受到建设工程合同纠纷案件的争议解决成本在不断地增加：一方面，案件数量的增加导致法院以及仲裁庭审理案件的效率难以尽如人意；另一方面，由于经济下行，当事人在诉讼或仲裁中对于程序以及实体问题愈加“锱铢必较”，由此衍生出管辖权异议、司法鉴定等程序，也存在被申请人通过提出反诉/反请求、申请回避等各种方式故意拖延程序的情况；此外，如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》以及《建设工程工程量清单计价标准》等新规的发布或者更新在实务中也会不断带来法律解释以及适用等新问题。

一言以蔽之，建设工程合同在未来仍将争议频发，且在案件中双方当事人的对抗性以及案件处理的复杂性亦将节节攀升。因此，对于建设工程从业者和法律从业者而言，跟踪建设工程合同纠纷领域的风向和热点，了解审判机构的法律观点，对于预防风险以及解决潜在争议具有重要意义。

1. 如何界定“实际施工人”身份？

实际施工人，是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。界定某主体是否为实际施工人，前提是该主体与相对方签署的施工合同属于无效合同，而后还需根据该主体在项目中的成本投入及工程款收入情况、负责工程规模以及承担的责任义务等因素来综合判断。

司法实践中，施工主体被认定为实际施工人的情形包括但不限于：该主体独立承担雇佣劳务、材料采购、设备租赁等资金成本投入；该主体负责施工的内容为项目中相对独立、完整，且具备一定规模的单项工程；该主体承担工程现场的施工人员指派、项目经理选任等义务，且需要为工程质量承担责任；根据合同约定该主体有权收取工程款，或该主体已经实际收取过工程款。

*参考案例：（2023）最高法民申1938号、（2023）最高法民终210号、（2023）最高法民申1800号

2. 工程合同存在分包或转包时，分包人或实际施工人能否向发包人主张工程款？

基于合同相对性原则，原则上分包人或实际施工人仅能向合同相对方主张工程款，但在两种情形下，分包人或实际施工人有权向发包人主张工程款：

（1）若在施工过程中，发包人直接与分包人或实际施工人签订了签证单、造价结算单等结算文件，那么即便双方不存在其它的书面约定，也可以视为发包人已同意向分包人或实际施工人直接支付相应金额的工程款。此时，发包人受其自身意思表示之约束，负有直接向分包人或实际施工人支付相应工程款的义务。

（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（《建工司法解释（一）》）第四十三条第二款[1]之规定，在转包合同/分包合同无效的情况下，实际施工人有权在发包人欠付转包人/违法分包人的工程款的范围内要求发包人直接向其支付工程款。为查明发包人欠付转包人/违法分包人的工程款的数额，此类案件中，实际施工人应当以发包人为被告，并追加转包人/违法分包人为第三人。但应注意的是，最高院在相关司法判例中明确指出，在借用资质、多层转包以及多层违法分包工程中的实际施工人，无权突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

*参考案例：（2023）最高法民申2285号、（2023）最高法民申3048号、（2023）最高法民申659号

3. 承包人与发包人在中标合同之外另行签订建设工程合同的，如何认定其内容是否存在“背离中标合同实质性内容”之情形？

对于经过招投标程序签订中标合同的工程项目，之所以对承包人与发包人另签合同作出限制，其主要目的在于保护招投标程序的公平公正，避免承包人与发包人通过签署“阴阳合同”的手段损害其它投标人的利益、破坏竞争秩序。司法实践中，法院认定双方另行签订的建设工程合同是否构成“背离中标合同实质性内容”需要经过两重审查：首先，变更的内容是否为“实质性内容”；其次，两份合同之间的差异是否达到了“背离”的程度。

根据《建工司法解释（一）》第二条[2]规定，司法实践中一般认为“工程范围”“工程工期”“工程质量”“工程价款”等内容属于建设工程的实质性内容。因此，如果建设工程合同对于前述内容的约定与中标合同存在明显差异，如工程工期延长、工程价款减少、付款周期延长等，则足以认为建设工程合同变更了中标合同的实质性内容。

满足上述条件的基础上，法院在判断建设工程合同是否“背离”中标合同时，需要重点考虑两个方面：第一，相关合同条款的变更是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标；第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响，导致双方利益严重失衡。如满足任一方面，则足以认定另行签订的建设工程合同背离了中标合同实质性内容，应予无效。

*参考案例：（2023）最高法民申1784号、（2022）最高法民申262号、（2021）最高法民申6808号

4. 发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，是否免除承包人对建设工程的质量责任？

根据《建工司法解释（一）》第九条[3]以及第十四条[4]规定，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，则视为工程已经完成竣工验收。此时，即便工程存在质量瑕疵，发包人仍然应向承包人支付工程价款。

但是，在上述情形下，发包人放弃的仅仅是将质量瑕疵作为拒绝支付工程款之理由的权利，不能推定发包人放弃了要求承包人就质量瑕疵承担修复、赔偿等相关责任的权利，更不能视为承包人就此免除对建设工程的全部质量责任。在案涉工程的合理使用寿命内，如后续实际使用过程中因承包人建设的地基基础工程和主体结构质量影响安全使用、产生修复费用等，发包人仍可向承包人追责。

*参考案例：（2023）最高法民申3322号、（2021）最高法民终1054号、（2019）最高法民申6740号

5. 承包人就工程价款享有优先受偿权的条件？

根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条[5]及《建工司法解释（一）》第三十八条[6]、第三十九条[7]规定，承包人就工程价款享有优先受偿权的条件包括：（1）发包人逾期支付工程价款，并经承包人催告后仍未支付；（2）建设工程的性质适宜折价、拍卖；（3）建设工程质量合格。

目前司法实践中存在较大争议的是，享有工程价款优先受偿权的主体范围是否仅限于与发包人订立有效建设工程施工合同的承包人，亦即转包、违法分包、借用资质等情形下的实际施工人是否享有工程价款优先受偿权。对于该问题，不同地区高院以及最高院内部均存在不一致的判决观点。总体上来看，司法实践中主流观点认为实际施工人不享有工程价款优先受偿权，并由《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》所确定[8]。

*参考案例：（2023）最高法民申3270号、（2021）最高法民申5733号、（2019）最高法民申2755号、（2021）最高法民终727号、（2019）最高法民申6085号

6. 建设工程合同约定“先开票，后付款”时，发包人以承包人未开票为由拒绝支付工程款，是否能够得到支持？

“先票后款”条款作为一种特殊的付款顺序约定，在建设工程合同中被广泛运用。在实际履行中，发包人往往以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款，引发了大量争议。多数案例中，法院对“先票后款”条款的效力持审慎态度，普遍认为该条款不足以构成发包人拒绝付款的抗辩理由。具体而言，法院通常将开具发票的义务视为合同中的附随义务，而支付工程款的义务属于建设工程合同的主要义务，两者不具有对等关系。因此，发包人不能单纯以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款。

但在部分案件中，如果合同条款明确约定“如果承包人未提供发票，则发包人有权拒绝付款”，则法院通常将尊重当事人意思自治并支持发包人的抗辩。此类判例通常认为，虽然在合同没有明确约定的情况下，开具发票与支付工程款不属于对等义务，但如果合同条款明确约定，若收款方未能按照约定及时开具发票，付款方则有权拒绝支付工程款，这一约定表明，合同双方通过协商一致，已将开具发票的义务明确设定为付款义务的前置条件，赋予其与支付工程款同等的重要性。如果该约定系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，则司法应予以尊重。

*参考案例：（2021）最高法民申7246号、（2021）最高法民申4526号、（2023）最高法民申1138号、（2020）最高法民终171号

7. 若建设工程合同被认定无效，实际施工人是否就其逾期完工或其它违约行为承担违约责任？

建设工程合同条款通常对承包人逾期完工或其他违约情形下应承担的责任作出约定。当建设工程合同因违法招投标、违法中标、违法借用资质等原因被认定无效时，司法实践中一般认为违约责任条款亦无效，当事人不得依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。

值得注意的是，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条[9]、《建工司法解释（一）》第六条[10]规定，建设工程合同无效后，当事人虽然不能依据合同主张对方承担违约责任，但是可以要求对方按照其过错责任的比例赔偿损失，并应就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。因此，如果发包人能够举证证明实际施工人存在主要过错、自身产生实际损失，并且两者之间存在因果关系，则法院将判令实际施工人对发包人的损失予以赔偿。在发包方能够证明存在损失，但难以证明损失大小的情形下，法院可能将参照无效合同中的违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错确定损失责任分担。

*参考案例：（2023）最高法民终201号、（2022）最高法民终49号、（2024）鲁民申9044号、（2021）鲁民申12966号

8. 建设工程施工合同中的“背靠背”支付条款是否有效？

建设工程施工合同中，“背靠背”条款主要系指承包人与分包人在分包合同中约定承包人以其收到发包人支付的工程款为前提来向分包人支付工程款的合同条款。

关于“背靠背”条款是否有效，最高人民法院于2024年8月27日作出《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（《批复》），明确指出大型企业与中小企业[11]签署的“背靠背”条款有违《保障中小企业款项支付条例》的相关规定，有损中小企业的权益，应属无效[12]。

值得注意的是，上述《批复》仅适用于大型企业与中小企业签署的“背靠背”条款，对于大型企业之间以及中小企业之间签署的“背靠背”条款，过往的判例中不乏认定条款有效的情况。在《批复》出台后，法院对于此类“背靠背”条款是否会参照《批复》采取“一刀切”的做法，尚且有待观察[13]。

*参考案例：（2024）粤01民终22356号、（2024）鄂01民终17196号、（2024）陕01民终19842号

9. 建设工程施工合同无效，是否影响结算协议的效力？

建设工程合同无效时，合同双方签订的结算协议效力如何认定，审判实务中一般存在两种不同观点：第一种观点认为，结算协议具有从属性，应为建设工程合同的一部分，建设工程合同无效时，结算协议当属无效。第二种观点认为，结算协议虽源于建设工程合同，但应视为独立协议，建设工程施工合同无效并不影响结算协议的效力。

最高人民法院民一庭2022年第3次法官会议纪要明确，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人与承包人就工程价款（折价补偿款）的数额、支付方式和时间作出约定，是当事人的权利，是自愿原则的体现，并不违反法律的强制性规定。因此，当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议，且工程经竣工验收合格的，可依照结算协议认定工程价款。

*参考案例：（2023）最高法民终201号、（2023）京民申1066号、（2024）新民申1349号

10. 建设工程价款优先受偿权的起算时间如何确定？

《建工司法解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

司法实践中，如发包人与承包人之间不存在约定，法院将依据个案具体情形认定“发包人应当给付建设工程价款之日”：首先，工程竣工验收合格且未交付使用时，以承包人提交工程结算文件之日为应付工程款之日，建设工程价款优先受偿权自提交工程结算文件之日起算；其次，工程竣工验收合格并已交付使用的情形下，以交付之日为应付工程款之日，建设工程价款优先受偿权自交付之日起算；最后，工程尚未交付，价款也未结算的，应以起诉之日为应付工程款之日，建设工程价款优先受偿权自起诉之日起算。

值得注意的是，承包人主张建设工程价款优先受偿权的基础和前提是发包人欠付工程款，若工程价款尚未确定，则不存在起算建设工程价款优先受偿权行使期限的问题。此外，在发包人进入破产程序的情况下，承包人的工程价款债权应于法院受理破产申请之日加速到期，故即使“应付工程价款之日”实际尚未届至，优先受偿权的行使期间也应以承包人申报债权的时间为起算点。

*参考案例：（2023）最高法民申2826号、（2020）最高法民终1042号、（2021）最高法民申5379号、（2020）最高法民终496号

11. 转包法律关系应当如何认定？转包合同无效后，合同约定的“管理费”应当如何处理？

根据《民法典》第七百九十一条[14]、《建工司法解释》第一条[15]规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，此类转包合同应予无效。

司法实践中，法院在认定双方是否构成转包法律关系时，将从合同约定的施工内容及要求、责任承担、实际履行等情况综合进行考察。如果承包人与第三人之间的合同与总承包合同的实质内容基本一致、合同约定工程项目建设所发生的一切费用和责任由第三人承担、合同实际履行中案涉工程的所有施工及垫资均由第三人完成，则法院将认定双方构成转包合同关系。

转包合同中，双方通常约定承包人向实际施工人收取一定的“管理费”，针对此类“管理费”的处理，司法实践中一般应结合个案情形、根据合同目的等具体判断：如果承包人仅仅给予工程但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于提出支付管理费的请求，法院一般不予支持；如果承包人在给予工程后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑承包人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

*参考案例：（2023）最高法民申3048号、（2023）最高法民申1308号、（2023）最高法民申1306号

12. 若承包人以工程尚未竣工验收、其与发包人尚未进行结算为由拒绝向分包人支付分包工程价款，分包人能否以分包工程已经完工交付为由要求承包人支付工程款？

如前文所述，在工程存在转包/分包的情况下，转包以及违法分包工程中的实际施工人在工程完工后有权径行向发包人主张工程价款。但是，在分包合同合法有效的情况下，根据合同相对性原则，分包人只得向承包人主张分包工程价款。实务中常见的争议是：由于分包人不掌握承包人与发包人关于工程的验收和结算情况，承包人常常会以工程尚未竣工验收、其与发包人未进行结算为由拒绝向分包人支付工程款。

对于上述争议，司法实践中，只要分包人能够证明分包工程已经完工交付，甚至发包人已经投入使用，且工程不存在质量问题，那么法院通常也会依据《建工司法解释（一）》第九条等规定，认定分包工程已经具备竣工验收条件，故分包合同已经具备结算条件，进而支持由承包人向分包人据实支付分包工程款。此外，如前文所述，分包工程合同中的结算条款属于“背靠背”条款，在最高人民法院的《批复》作出之后，该等“背靠背”条款绝大多数情况下也将被认定为无效。因此，在承包人没有证据证明分包工程存在瑕疵的情况下，即便工程整体未完成竣工验收及结算，分包人仍有权要求承包人向其支付分包工程款。

*参考案例：（2017）津民终51号、（2024）赣07民终2522号、（2022）皖03民终982号

注释：

[1] 《建工司法解释（一）》第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”