一、发包人与实际施工人的概念辨析

考虑到“发包人”与“实际施工人”在法律层面并无明确规定，因此在本文展开论述之前，首先需要明确两者的概念。

（一）发包人

司法实践中对于“发包人”的认定存在以下两种观点：一种观点认为发包人为绝对概念，仅指建设单位，不包括中间链条的总承包人、转包人、违法分包人等，如（2016）最高法民再31号[1]、（2020）最高法民终287号[2]、（2021）最高法民申4495号[3]案件等；另一种观点认为发包人为相对概念，泛指实际施工人所在法律关系之上的所有前手，即建设施工中间环节合同关系中处于发包地位的一方，如（2021）陕民申4585号[4]。

随着司法实践不断发展，目前大部分法院倾向采纳第一种观点。最高人民法院在2021年4月出版的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中对发包人概念进行明确解释，总承包人不是严格意义上的发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《2020年建工司法解释》”）第四十三条的“发包人”为绝对概念，仅特指建设单位。据此，本文所讨论的“发包人”仅指建设单位。

（二）实际施工人

司法实践中，最高院及部分高院曾发布相关文件对实际施工人的概念进行明确，具体如下：

根据上述规定，实际施工人需满足两个核心条件：1.无效建筑工程施工合同的承包人；2.最终投入资金、人工、材料、机械设备等实际进行施工的主体。据此，实践中实际施工人主要分为三种类型：转包合同的承包人、违法分包合同的承包人以及借用资质的承包人。

二、实际施工人可直接向发包人主张权利的要件

不同类型的实际施工人向发包人主张权利的所需要件不同，主要分为以下两种情形：

（一）转包、违法分包情况下

根据《建设工程质量管理条例（2019修订）》第七十八条，转包，是指承包单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把工程分包给其他单位或个人施工的行为，具体包括：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）专业分包单位将其承包的建设工程进行再次专业分包的。

对于转包、违法分包的情形，《2020年建工司法解释》第四十三条和第四十四条分别规定了实际施工人向发包人主张工程价款的两种路径：

1. 依据第四十三条实际施工人的特殊规定主张

《2020年建工司法解释》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

司法实践中，实际施工人依据《2020年建工司法解释》第四十三条的规定主张工程价款，法院一般会审查以下要件：

（1）实际施工人仅为单层转包、违法分包情形下的实际施工人

转包、违法分包又可进一步区分为单层转包、违法分包和多层转包、违法分包两种情形。单层转包、违法分包情形下法律关系较为简单，仅涉及两重合同关系，适用《2020年建工司法解释》第四十三条毋庸置疑；而多层转包、违法分包情形下法律关系比较复杂，涉及多层合同关系及多个主体，是否适用《2020年建工司法解释》第四十三条，司法实践中存在观点变化：

早期司法实践中，法院基本认为多层转包、违法分包情形下实际施工人可以适用《2020年建工司法解释》第四十三条直接向发包人主张权利，如（2016）最高法民申936号[5]、（2021）最高法民申1358号[6]、（2021）最高法民申3649号[7]，这也比较符合该司法解释的制定目的，即保护农民工利益。

不过，随着近年来建设工程领域市场行为逐渐规范，同时农民工的利益保障措施逐渐完善，尤其是国务院于2020年5月1日出台了《保障农民工工资支付条例》，明确将发包人纳入农民工工资支付责任主体，不仅需承担以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资的责任，还需要监督总包单位和分包单位支付农民工工资情况，这在一定程度上削弱了《2020年建工司法解释》第四十三条的功能。

可能是基于上述背景，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要对《2020年建工司法解释》第四十三条中“实际施工人”的范围进行了限缩解释，“《建工司法解释一》（即《2020年建工司法解释》）第四十三条只规范转包和违法分包两种情形，可以依据该条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”此后，司法实践中观点发生转变，认为《2020年建工司法解释》第四十三条不适用于多层转包、违法分包情形下的实际施工人。

不过，在发包人对实际施工人明知的情况下，有案例认为最高人民法院民一庭法官会议纪要无强制适用效力，仍认为多层转包、违法分包情形下的实际施工人有权突破合同相对性，向发包人主张权利，如（2022）苏0812民初9778号[8]。

（2）实际施工人施工工程具备竣工验收条件

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”据此，实际施工人完成的建设工程质量经验收合格，方有权向转包人或者违法分包人主张折价补偿，即实际施工人对转包人或者违法分包人享有到期债权。

另外，关于如何“参照合同关于工程价款的约定”确定折价补偿的范围，最高院民一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中明确指出，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，应进行限制性地理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围。

（3）发包人欠付转包或违法分包人工程价款

根据《2020年建工司法解释》第四十三条的规定，发包人承担责任的范围以其欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款为限，需注意发包人欠付转包人或者违法分包人的违约金、利息、损失赔偿等非工程价款，不包含在其中。

为保证判决的顺利执行，法院应查明发包人欠付转包人或者违法分包人的工程价款数额。司法实践中，因实际施工人并不参与发包人与转包人或者违法分包人的工程价款结算，要求其对发包人的欠付情况承担举证责任不切实际，法院一般会要求发包人承担相关举证责任。

（4）转包人或违法分包人未破产清算

转包人或违法分包人破产清算情况下，实际施工人是否有权直接向发包人主张工程价款，司法实践中对此存在分歧：

一种观点认为，发包人欠付的工程价款属转包人/违法分包人的破产财产，应由管理人予以追收，实际施工人应向破产管理人申报债权，而不能直接请求发包人支付工程价款，如（2021）苏09民终3681号[9]、（2019）苏02民终2060号[10]案件。

另一种观点认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，系司法解释为保护农民工权益而作出的特殊制度安排，是实际施工人的法定权利，转包人/违法分包人破产不影响实际施工人向发包人主张权利，如（2019）苏05民再92号[11]、（2020）最高法民申2906号[12]案件。

造成上述分歧的主要原因是《2020年建工司法解释》第四十三条与《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）中的“平等受偿”原则冲突。

对此，笔者认为，《2020年建工司法解释》第四十三条的特殊规定不能突破《破产法》下的“平等受偿”原则，一是因为法律的位阶高于司法解释，二是避免法律体系的逻辑混乱。如认为实际施工人在转包人或违法分包人破产时可以在发包人拖欠工程款的范围内直接向发包人主张工程价款，则实际施工人是否能绕过破产程序直接从发包人处受偿将取决于发包人是否已将工程款支付给转包人或违法分包人，也即，如发包人全部支付完毕，则实际施工人只能申报债权平等受偿，如发包人尚有工程价款未支付，则实际施工人可在发包人欠付工程款范围内直接受偿，造成实际施工人优先受偿的效果，此时法律体系的逻辑也就无法自洽。

2. 通过第四十四条行使代位权主张

《2020年建工司法解释》第四十四条规定，“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

实际施工人依据《2020年建工司法解释》第四十四条主张权利，需满足以下要件：

（1）实际施工人仅为单层转包、违法分包情形下的实际施工人

根据《民法典》第535条第1款，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”据此，代位权的行使对象仅为债务人的相对人，无法延伸至次债务人的债务人，故本条规定亦不适用于多层转包、违法分包情形下的实际施工人。

（2）实际施工人施工工程具备竣工验收条件

（3）转包人或者违法分包人对发包人享有到期债权

相较于《2020年建工司法解释》第四十三条，实际施工人依据第四十四条的规定向发包人主张权利金额无需受“发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款”的限制，可以就转包人或者违法分包人对发包人享有的全部到期债权行使代位权，包括工程价款、违约金、损害赔偿金等。

（4）转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十三条规定，“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第535条规定的‘债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现’”。据此，当转包人或者违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期债权，导致实际施工人的到期债权未能实现，实际施工人方可行使代位权。

另外，与《2020年建工司法解释》第四十三条的适用受限于转包人或违法分包人未破产清算的情况不同，当转包人或违法分包人破产时，实际施工人的代位权不受影响，但根据《民法典》第537条，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”通过代位权诉讼取得的财产属于转包人或违法分包人的破产财产，实际施工人无权优先受偿。也即，实际施工人可以行使代位权，但不能直接受偿。

（二）借用资质情况下

1. 借用资质情形的认定

借用资质，实践中通常称为“挂靠”，指没有资质或资质不足的单位或个人，借用其他有资质企业的名义承揽工程并实际施工的行为。因实践中挂靠行为的隐蔽性较强，且易与转包行为、内部承包行为发生混淆，因此笔者对该等行为的区别简要分析如下：

（1）与转包相区分

如前所述，转包是指承包单位将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，其中承包单位将全部工程转给其他单位或个人的情形与挂靠极为相似。司法实践中，法院一般从以下两方面区分转包与挂靠：

一是从介入时间点来看，转包情形下转承包人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，挂靠情形下挂靠人一般在招投标或磋商阶段就已参与，甚至会以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

二是从对外经营的名义来看，转包情形下转承包人以自己名义对外经营并实际承担最终民事责任，挂靠情形下挂靠人虽实际承担最终民事责任，但通常以被挂靠人名义对外经营。

（2）与内部承包相区分

内部承包是承包单位的一种内部经营方式，是指承包单位与其下属分支机构或职工之间就建设工程施工合同中的全部或部分工程施工达成承包关系，承包单位对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，并在资金、设备、技术、人才等方面提供支持，同时对外承担施工合同的权利义务。内部承包属于企业自主经营行为，并不违反法律规定。司法实践中，法院一般从以下三方面区分内部承包与挂靠：

一是从主体上来看，内部承包情形下的施工主体为承包单位下属分支机构或者有劳动关系的职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系；挂靠情形下的施工主体通常为与被挂靠人无关的第三人；

二从管理上来看，内部承包情形下承包单位会对施工工程进行监督管理，挂靠情形下被挂靠人一般只保留合同上的权利，不会对施工工程进行实质上的监督管理；

三从投入上来看，内部承包情形下承包单位会提供资金、设备、技术、人才的支持，挂靠情形下的被挂靠人仅收取一定管理费，不会有其他投入。

2. 维权路径及主张权利的要件

如前所述，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要对《2020年建工司法解释》第四十三条中的“实际施工人”进行限缩，明确不包括借用资质的实际施工人。不过该会议纪要同时为借用资质的实际施工人明确了维权路径，即：

“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：‘建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。’因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”

因此，借用资质的实际施工人向发包人主张权利需满足以下两个要件：一是发包人对实际施工人借用资质行为明知，二是建设工程经验收合格。

其中，“发包人明知”需要法院根据案件事实、举证情况进行个案认定，经梳理相关司法案例，“发包人明知”的一般表现形式如下：

（1）发包人与实际施工人之间存在直接的资金交易

发包人与实际施工人之间的资金交易主要体现为：实际施工人直接向发包人缴纳各类保证金，包括投标保证金、履约保证金、农民工工资担保等（（2021）最高法民终727号[13]、（2019）最高法民申729号[14]）；发包人直接向实际施工人支付工程款（（2021）最高法民申5282号[15]、（2022）最高法民再124号[16]、（2019）最高法民申2722号[17]）。

（2）发包人在工程施工过程中具有认可实际施工人的意思表示

如发包人曾在其出具的工程文件中明确载明实际施工人信息并使用实际施工人的表述（（2020）最高法民申951号[18]），或者发包人曾与实际施工人直接交涉并有相关单据、往来函件等予以证明（（2012）民申字第185号[19]）等等，很可能被认为是认可实际施工人的意思表示。需注意，实践中可能存在实际施工人以承包人的项目负责人的身份与发包人联络对接，该情况下发包人虽与实际施工人有直接接触，但实际施工人并非以自己名义而是以承包人的名义，此时不构成“发包人明知”。

（3）发包人被动告知或自行发现存在实际施工人，未提出异议

实践中，实际施工人（即挂靠人）或承包人（即被挂靠人）可能出于某些原因在工程施工过程中主动告知发包人挂靠事实（（2019）最高法民再329号[20]），发包人也可能通过施工过程中的对接、或者从承包人提供的相关工程文件中自行发现挂靠情况，如发包人在该等情形下未提出异议，可能被认定为对挂靠行为持放任态度，构成法律意义上的“发包人明知”。

三、发包人的应对之道

面对实际施工人直接主张权利的风险，发包人应在工程施工过程中尽量避免构成上文所列要件，在诉讼发生后针对上文所列要件提出抗辩，具体如下：

（一）事前、事中风险防范措施

1. 签订合同前，加强对承包人的审查

实际施工人是因承包人的转包、违法分包、出借资质行为产生的，因此在签订合同前选择承包人时就应该加强审查，选择具有资质、有实力、信誉好的企业，重点关注行政处罚、涉诉情况，是否存在转包、违法分包的不良记录。对于承包人拟委派的主要负责人（如项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等），建议要求承包人提供为该等人员缴纳社保的证明。

2. 签订合同时，明确约定承包人的相关义务及违约责任、发包人查询承包人工程款资金流向的权限、双方结算流程

签订合同时，建议在住建部印发的建设工程施工合同（示范文本）的基础上，根据工程项目的具体情况进行相应调整。如可以进一步约定承包人进行分包时的相关义务，承包人转包、违法分包时应承担的具体违约责任，承包人更换委派的主要负责人的程序、条件及违约责任，以增加承包人进行转包、违法分包的成本，以及排查下游转包、违法分包行为的力度。为确保承包人将工程款用在工程上，建议约定要求承包人开立工程款专项账户，由承包人、发包人及银行签署协议明确发包人有权查询专项账户的资金使用情况及流向（或要求承包人定期提供）。另外，考虑到发包人可能需对欠付工程价款承担举证责任，建议在合同中明确约定结算流程与方式，特别是在政府项目、PPP项目等中涉及财政评审、政府审计，合同中应明确将相应程序作为结算确认的最终程序，以尽量避免就工程款结算产生争议。

3. 履行合同时，监督承包人分包情况、工程款资金流向，尽量避免与承包人以外的主体有直接往来，以及妥善管理企业用印及授权文件

合同履行过程中，发包人应严格监督承包人分包情况，审查承包人提供的分包相关信息，如分包具体工程项目、分包单位人员资质、分包单位人员信息等，并将承包人与分包单位签署的分包合同备案留档，建议制作分包合同台账，以便掌握跟进项目的分包情况。如合同中约定了发包人有查询工程项目专用账户的权限，发包人还应监督工程款的资金流向情况。

为避免发包人与借用资质的实际施工人被认定为存在事实上的合同关系，发包人应尽量避免与承包人以外的主体有函件往来、资金往来等行为，尤其是支付工程款时应严格按照合同约定的银行账户向承包人支付工程款。此外，发包人还应注意加强印章管理，规范用印审批流程，尽量避免开具空白的授权文件等材料，进而给有心之人可乘之机。

（二）事后抗辩思路

对于发包人而言，存在涉诉情况对其业务开展、融资等方面均会产生一定负面影响，因此最好是能够通过庭前调解化解纠纷并撤案。且发包方对承包方、承包方对实际施工人具有合同优势地位，恰好是此类案件能够通过调解撤案的关键因素。故在诉讼案件发生后，建议发包人首先争取在庭前调解解决。如不得已进入诉讼程序，发包人可从以下角度进行抗辩：

1. 从适用对象角度，主张原告不符合“实际施工人”身份

根据实际施工人的概念，首先需判断原告是否为无效建筑工程施工合同的承包人，如原告为合法分包中的承包人，则不属于实际施工人；其次需判断原告是否在案涉工程中最终投入资金、人工、材料、机械设备等并组织施工，如原告仅承接劳务项目，即仅提供劳务服务而未投入材料/设备/资金等，亦不属于实际施工人。另外，在转包、违法分包情形下，如原告为多层转包和违法分包关系中的实际施工人，则不符合《2020年建工司法解释》第四十三条、第四十四条规定的实际施工人。

2. 从构成要件角度，主张案件有关事实不符合原告提出的请求权基础法律规范的构成要件

首先，原告主张工程价款的前提条件是工程质量合格，因此发包人可对建设工程中原告施工所涉质量问题进行全面梳理，提出相应抗辩。

在原告依据《2020年建工司法解释》第四十三条主张权利的情况下，如转包人或违法分包人已进入破产程序，发包人可主张原告应向破产管理人申报债权，而无权直接向其请求支付工程价款。

在原告依据《2020年建工司法解释》第四十四条主张权利的情况下，如转包人或违法分包人已通过诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期债权，则不属于怠于行使债权的情形，原告不具备行使代位权的条件。

在原告为借用资质的实际施工人的情况下，如发包人对借用资质行为不知晓，则发包人与原告之间不构成事实合同关系，亦无赋予借用资质的挂靠人可突破合同相对性原则的法律或司法解释规定，法院一般不会支持原告直接向发包人主张权利。

3. 从责任范围角度，主张原告对转包人或违法分包人享有的到期债权超出发包人应承担责任的限额

如已确定发包人需对原告承担相应责任，在转包、违法分包情形下，发包人还可从责任范围角度进行抗辩以减轻自己的责任。

就原告对转包人或违法分包人享有的到期债权，发包人可结合原告举证以及与转包人或违法分包人的沟通综合判断原告诉请工程款的金额是否合理准确，具有事实和法律依据。如原告工程质量存在瑕疵但未达到不合格的程度，发包人可主张扣减相应工程价款。

就发包人应承担责任的限额，在原告依据《2020年建工司法解释》第四十三条主张权利的情况下，发包人承担责任限额为其欠付转包人或违法分包人的工程款，不包括违约金、损失、赔偿、工程保证金、工程进度奖励金等。在原告依据《2020年建工司法解释》第四十四条主张权利的情况下，发包人承担责任限额为转包人或者违法分包人对发包人享有的全部到期债权，包括工程价款、违约金、损害赔偿金等。

另外，发包人可基于其与转包或违法分包人之间的承包合同约定，以及互负债务行使抵销权，如工程减项扣款、质量扣款、工期延误违约金、超额报审审价费用、税金承担等均属于转包或违法分包人对发包人所负债务，发包人可主张将该等债务与其欠付转包或违法分包人的工程款进行抵销。

以上分析，不构成具体的法律建议。