作者：张宏斌

单位：环球律师事务所

 

2016 年2 月25 日,国务院法制办在其官方网站征求意见系统公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“修订草案送审稿”），其中第十三条第四项规定：“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：......（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”

 

这一条款对互联网企业的影响意义重大，不仅有关其产品和服务的设计，而且也可能关乎其赖以生存的商业模式，同时，这一条款本身的抽象性和不确定性也引起了业界普遍的思考和关注。笔者在本文中将就该款进行相对客观地解读和评论，并提出相应的建议。

 

一、第十三条第四项背后的历史和司法的传统

 

第十三条第四项不是“横空出世”，在此之前，法院已经审理了众多互联网企业之间彼此“影响”产品和服务的案件，由于现行《反不正当竞争法》没有对这些行为作出具体规定，法院通常通过适用现行《反不正当竞争法》第二条的一般条款中的“诚实信用原则”来调整，第十三条第四项的出台似乎是在立法上来回应这些案件，通过这样相对具体的规定，立法者也许意在使今后类似的案件不用再适用现行《反不正当竞争法》第二条的一般条款，以增强法律的明确性和可预测性。考虑到这样到历史渊源，有必要回顾一下历史，这样也许可以更深刻地理解和评价第十三条第四项。

 

最高人民法院在腾讯与奇虎不正当竞争一案中体现了“商业模式”受保护的观点，在该案中，最高法院认为，QQ软件“这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，……。被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益”。

 

在猎豹浏览器一案中，法院认为违反现行《反不正当竞争法》第二条所称的“诚实信用”原则的行为包括两类：破坏其他经营者正当经营活动的行为，以及不正当利用其他经营者经营利益的行为。

 

在［原告］与［被告］一案中，最高人民法院似乎肯定了“非公益必要不干扰原则”，就［被告］的安全软件影响［原告］搜索结果的事实，最高人民法院认为，被告的行为“干扰了［原告］网站正常的搜索服务以及用户对［原告］搜索结果的正常使用，……而该行为不出于任何公共利益的需要，而仅仅为［被告］网站获取更多用户访问量的手段，超出了正当的商业竞争的限度。”

 

即使是如此粗线条的回顾历史，也可以清晰的看到第十三条第四项与之前的司法案例之间的渊源关系。

 

根据以上的司法案例，在判断被告的行为是否构成不正当竞争时，标准在于被告实施的行为是否是“正当”的，换句话说，法院禁止的是“不正当”的“干扰”行为，而对于“正当”的“影响”相对方产品或服务的行为是不禁止的。这样的原则对于互联网产业的发展非常重要，这是因为，互联网是一个复杂的生态系统，各个参与者所提供的内容和服务不可避免的彼此相联系和相交互，比如，安全软件和其针对的软件之间存在影响和被影响的关系，播放器软件和被播放文件之间存在交互的关系，浏览器和网页之间存在交互关系；在这样一个复杂系统内，每一个节点上的主体都希望利润最大化自己的产品或服务，进而不可避免的会影响到相交互的其他主体的产品或服务，这正是互联网领域技术创新的动力所在，如果对于相互影响的行为一概禁止，必然会抑制整个互联网产业的创新和发展，因此，有必要对“正当”的“影响”行为和“不正当”的“干扰”行为作出区分，平衡好各方的利益以促进互联网产业的发展。在以上案例中，法院孜孜不倦的论证具体行为的“正当”还是“不正当”，也足以体现出其在个案中小心翼翼般寻求利益平衡的“良苦用心”。

 

二、对第十三条第四项的解读和评论

 

回到第十三条第四项本身上，相比较上述的案例，一个显著的区别是：前者评价的标准落在“正常运行”上，而后者评价的标准在于行为本身的“正当”与否，“正常”与“正当”一字之差别，但含义很可能是完全不同的：判断“正常”的标准更可能是依据被影响一方自己设定的标准，而判断“正当”与否的标准则是客观的行为标准乃至诚实信用的原则。

 

这里来举一个生活中的例子，电影在院线播放的时候通常之前会播放一段广告，如果院线为了提升用户的体验将这段广告跳过，如果按照第十三条第四项规定的“正常”的标准，站在电影提供方的角度，在电影中嵌入广告是其“正常”的经营活动，而院线跳过广告的行为就是干扰或者破坏了电影提供方“正常”的经营模式，那么院线的行为就是不正当的；不同的是，如果采用案例中确定的“正当”的标准，院线的行为是否正当可能就值得探讨了，院线完全可以主张，在自己的空间里院线有自主决定的权力，因此，跳过广告的行为是院线采取的经营模式，如果电影提供方不认同院线的这种经营模式，完全可以不向院线提供影片，从院线的角度看，跳过广告的行为也难说“不正当”。

 

通过以上的解读，倾向于的结论是，相比较之前的案例中确定的“正当”与否的标准，第十三条第四项采用的“正常运行”的措辞似乎是对在先案例确立的“正当”标准的突破，很可能的结果是，按照在先案例中的“正当”与否的标准而认定为是“正当”的竞争行为，可能会因为干扰或破坏了其他经营者网络应用服务的“正常运行”而被反不正当竞争法禁止，当法院在采用“正当”与否的标准去谨小慎微的平衡各方利益时，采用第十三条第四项的“正常运行”的标准后是否会让天平过度的偏向某一方呢？这个问题值得思考。

 

三、建议

 

建议延续并采用“正当”与否的标准来判断影响其他经营者互联网应用服务的行为是否构成不正当竞争，首先，这是对司法惯例的延续和尊重；其次，采用“正当”的标准，赋予了法院根据具体案件平衡各方利益的裁量空间，相比较，目前采用“正常运行”的措辞可能会将标准更多的交给“原告”一方进而挤压了法院裁量的空间，减损了司法在具体案件中平衡各方利益的机能；最后，从立法权和司法权分配的角度看，立法采用相对弹性的“正当”的原则性规定，而由司法在实践中根据具体案件的情况对“正当”进行诠释并且通过积累形成可预测性的尺度，这或许是条更好的路径。（完）

 

 

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