作者：任清
一、引言
4月11日，商务部公布处罚决定书，就康明斯中国公司和康豪公司未依法申报两者设立合营企业的经营者集中，对两家企业分别处以15万元罚款。[1]
这是商务部迄今公布的第12份未依法申报处罚决定书，也是2016年以来公布的第7份该类处罚决定。这12起案件的处罚对象包括外商投资企业、国有企业、民营企业、上市公司，涉及医药、汽车及其零部件、轨道交通、通信设备、软件开发等诸多行业，显示商务部持续加大对于经营者集中未依法申报的监督和处罚力度，值得拟进行或正进行并购的企业重视。
该处罚决定书篇幅不长，仅1500余字，但几乎每句话都值得解剖。本文拟结合笔者代理未依法申报案件的经验，主要谈谈本案涉及的经营者集中补报问题，并就本案涉及的营业额确定、何为“实施集中”等略加评述。
二、案件概况
2015年6月23日，康明斯中国公司和康豪公司主动向商务部提交材料，称其设立合营企业可能涉嫌未依法申报违法实施经营者集中。商务部于2016年1月20日立案调查。
涉案交易的事实情况以及商务部的认定结论可归纳为下表：
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事实情况 |
认定结论 |
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2011年12月7日，康明斯中国和康豪签署合资合同，约定以现金出资方式共同设立合营企业康明斯中国，各占50%股比。 |
符合《反垄断法》第二十条的规定，属于经营者集中。 |
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康明斯中国和康豪2010年在中国境内的营业额均超过4亿人民币，且合计超过20亿元人民币。 |
达到了国务院规定的申报标准，属于应当申报的情形。 |
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2012年2月6日，合营企业取得湖北省商务厅颁发的外商投资企业批准证书；2012年3月23日，合营企业取得营业执照。在合营企业成立后，康豪将其此前经营的中低功率段柴油发电机组动力单元的集成和销售业务转让给了合营企业，康豪不再从事该类业务。 |
合营企业于2012年2月取得外商投资企业批准证书；同年3月取得营业执照，完成了工商登记手续，在此之前未向我部申报，违反了《反垄断法》第二十一条，构成未依法申报违法实施的经营者集中。 |
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商务部对康明斯中国和康豪设立合营企业对市场竞争的影响进行了评估。 |
基于以上事实调查情况和评估结论，考虑到当事双方设立合营企业后主动向我部进行了补报，且能积极配合调查工作，商务部决定对双方各处以15万元人民币罚款的行政处罚。
三、亡羊补牢，主动补报
（一）为什么要补报？
本案的一大特点是当事双方在经营者集中完成后时隔三年主动向商务部补报。而在迄今公布的12起案件中，至少有6起案件系当事方主动补报，占到一半。
根据我们的经验，如果某项交易依法应当申报而未申报即已实施，可能使当事方面临多重风险：
• 交易虽已实施，但其效力处于不确定状态甚至无效状态，存在被商务部责令恢复到交易前状态（如解散合营企业、退回已取得的股权等）的风险；
• 因为交易可能无效，交易各方之间的协同行为可能被认定为垄断协议，被国家发改委或工商总局处罚；
• 交易方此后进行新的经营者集中并就后一集中向商务部提交反垄断申报时，商务部将要求交易方说明前一集中的情况并对前一集中开展调查，此时后一集中能否顺利获得商务部批准存在疑问；
• 对于上市公司而言，由于未依法申报早先交易这一违法行为的存在，后续重大资产重组等行为将难以通过监管机构审核，或因此遭受重大损失。
因此，不管当初是有意（例如赶着交割）还是无意地（例如对于是否构成集中存在错误认识）没有进行反垄断申报，原则上交易方均应通过主动补报消除风险，而不是等到“地雷”爆炸。尤其考虑到竞争对手等第三方可能举报，更应如此。而且，主动补报还可以获得从轻处罚。
（二）早报还是晚报？
在以往案件中，从集中实施完毕到主动补报的间隔较短，最短的只有一个多月（南车浦镇与庞巴迪瑞典案）。本案则是时隔三年才主动补报。尽管迟到的补报也比不报要好，但与及早补报相比，晚报可能造成不利后果。
首先，在补报之前，前述的四重风险始终存在。申报的越晚，风险变为实际损失的可能性越大。
其次，就补报本身而言，时过境迁，申报的复杂性将增加。一个基本问题是，当事方应按照签订集中协议之时的情况还是按照补报时的情况提交申报材料，商务部又将按照哪个时点来评估集中的竞争影响？
目前，这一问题尚无明确答案。《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》仅规定“被调查的经营者应当……按照《经营者集中申报办法》的规定向商务部提交相关文件、资料”，并未触及前述问题。在本案中，处罚决定书也未披露商务部关于本集中“不会产生排除、限制竞争的影响”这一评估结论所依据的是2011/2012年（签订集中协议和实施集中时）的市场状况还是2016年（补报时）的市场状况。
假如在上述四年时间里相关市场的竞争状况已发生重大变化，则对时点的选择将对交易能否顺利通过反垄断审查产生重大影响。例如，签订集中协议和集中实施时交易双方的联合市场份额不足15%，到补报时已超过50%，如按前一时点则交易通常可适用简易程序并获得无条件通过，如按后一时点则可能被附加条件甚至被要求解散合营企业。
此外，几年之后，当事方可能进行了新的并购或者新设了其他企业，其关联实体数量可能增多，申报时所需提交的材料（如关联实体的股权结构图、境内关联实体的营业执照等）数量或显著增加，所需界定进而需要提交信息的相关市场数量也可能增加。
基于以上，我们建议相关企业尽早补报而不是拖上几年再补报。
（三）补报案件的处理程序
对于经营者集中的正常申报，商务部在立案后将先进行为期30天的初步审查，然后决定是否进行为期90天的进一步审查。目前，绝大多数简易案件均能在初步审查阶段结案，加上立案所需的时间，从当事方提交申报材料到获得批准通常不会超过3个月（不少案件未超过2个月）。
而补报案件（与被举报案件一样）已不是正常申报，而属于对未依法申报的调查处理。无论是普通案件还是简易案件，都需要经历比较“漫长”的过程，从当事方向商务部表达补报意向或者提交补报材料开始，依次是：
• 核实情况：商务部反垄断局对当事方提交的材料（或第三方举报材料，或商务部自身发现的线索）进行初步核实，无明确时限要求；
• 立案：对有初步事实和证据表明存在未依法申报嫌疑的,商务部反垄断局将立案,并书面通知被调查人；
• 提交初步调查材料：在立案后30天内，被调查人就涉案交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否已实施且未申报提交材料；
• 初步调查：在收到被调查人的材料后60天内，商务部反垄断局将认定涉案交易是否构成未依法申报，如是则进入进一步调查，如否则结案；
• 提交进一步调查材料：在收到进一步调查通知后，被调查人应在30日内提交申报材料，即《经营者集中反垄断审查申报表》及相关文件、资料；
• 进一步调查：商务部反垄断局将在收到申报材料后180日内完成进一步调查，主要调查内容是评估涉案交易是否具有排除、限制竞争的影响；
• 处罚：商务部反垄断局调查终结后，将案件材料移送商务部行政处罚委员会，首先由法制工作机构进行初步审查，随后由行政处罚委员会召开审理会对案件进行审理。拟作出行政处罚的，将书面通知被调查人；如被调查人不要求陈述或申辩的，则送达处罚决定。
从以上可见，从立案到调查终结的最长期限可达300天。再加上立案前的核实情况阶段以及调查终结后的处罚阶段，可能会超过一年。事实上，本案中，从当事方于2015年6月23日第一次提交材料起，到2017年1月9日作出处罚决定，历时长达一年零六个月。本案或有其特殊原因，外界并不知悉。在此前的11起案件中，有5起同时公布了立案日和处罚决定书，时间长度从4个月到9个月不等。我们理解，这与当事方的配合程度、案件的复杂程度、有无第三方主张集中对市场竞争具有不利影响等多种因素有关。
简言之，对于大多数案件而言，如果在实施集中前进行申报，通常会在2-3个月内获得批准；而如果在实施集中后再进行补报，可能需要6-12个月的时间才能取得最终处理决定。不考虑其他因素，仅就这一点而言，正常申报更符合企业利益。
四、与补报有关的其他两个问题
本案中，与补报有关的其他两个问题也值得留意。
（一） 关于“上一年度”营业额
本案中，合营双方于2011年12月签订合资协议，于2012年3月取得营业执照，出现“跨年”现象，商务部在认定双方的营业额达到申报标准时采用的是2010年的营业额，即签订合资协议的上一年度的营业额。
我们认为，判断是否应当申报（尤其是否达到申报标准）原则上应以签署集中协议作为时点，否则交易各方将难以在集中协议中约定适当的交割条件，且有悖于签署集中协议后即可申报的规定。
但我们注意到，在此前出现“跨年”现象的一些未依法申报案件中，商务部也曾采用取得营业执照的上一年度的营业额（如北车/日立案，大得/四长案）。
因此，在交易可能存在签订集中协议、开始实施集中、集中实施完毕跨越不同年度，而有的年度营业额达到申报标准而有的年度营业额未达到申报标准的情况时，对于是否应当申报应当谨慎分析，必要时申请与商务部进行商谈。
（二）关于“实施集中”
本案中，在论述合营双方已实施集中时，商务部同时叙述了两个情节：（1）合营企业于2012年2月取得外商投资企业批准证书；（2）同年3月取得营业执照，完成了工商登记手续。
而在此前多起案件（如北车/日立案，新誉/庞巴迪案）中，商务部仅叙述中外合资企业已取得营业执照，未提及取得外商投资企业批准证书一事。
尽管本案出现前述变化，我们不认为商务部已经将合营企业取得外商投资企业批准证书（或者2016年10月备案制改革后，对于“负面清单”以外的投资，完成备案手续）单独视为实施集中的标志，合营双方并非不能在进行经营者集中申报的同时申请外资审批/备案。
五、结语
不论是外企、民企还是国企，不论是产业投资者、财务投资者（如私募基金），不论属于哪个行业，相关企业在进行并购或新设合营企业时，均应认真评估交易是否构成经营者集中、是否达到了国务院规定的申报标准。
如是，我们强烈建议企业在实施集中之前向商务部进行反垄断申报。如因各种原因而未能在实施集中前申报的，我们建议尽早向商务部补报，消除重大风险，并争取从轻处罚。
注：本文首发于作者在LexisNexis开设的专栏。
[1] 商务部条约法律司网站：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/xzcf/201704/20170402555469.shtml。
