在5起垄断协议纠纷案件中，“东莞国昌电器商店诉东莞晟世公司、东莞合时公司案”、“田军伟诉家乐福和雅培公司案”分别涉及限制转售价格是否当然违法、反垄断行政执法决定在垄断民事诉讼中的证据作用，引起较大反响。
本系列文章共有4篇，分别从滥用市场支配地位、垄断协议、管辖权异议、垄断纠纷与其他纠纷的关系等几个方面，对2016年垄断民事案件的裁判要旨进行梳理和评析。
作者：任清
垄断协议
一、纵向垄断协议
2016年共有3起纵向垄断协议案件，其中2起案件在实体法层面具有重要价值，并引起了较大反响，分别是：一审案件“东莞国昌电器商店诉东莞晟世公司、东莞合时公司案”【1】，二审案件“田军伟诉家乐福和雅培公司案”【2】。
（一）限制转售价格并非当然构成垄断协议
在“东莞国昌电器商店诉东莞晟世公司、东莞合时公司案”中，原告称被告晟世公司作为格力空调在东莞地区的总经销商通过三方经销协议、电话、口头通知或者召开经销商会议，对每台格力空调进行分区域限价销售。晟世公司答辩称，三方协议尽管含有限制最低转售价格的条款，但不能仅凭此协议认定该协议为垄断协议，还应该考量该协议是否具有排除、限制竞争的效果。原告对此负有举证责任；限制经销商转售最低价格是分销模式下的市场通常做法，只要这种做法是在充分竞争的市场背景下作出，就不应该禁止。
广州市知识产权法院认为，根据反垄断法第一条关于立法目的的规定（保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益）以及第十三条第二款关于垄断协议的定义（垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为），含有限制最低转售价格条款的涉案三方协议不属于该法定义的垄断协议。
首先，根据生活常识，东莞市空调电器市场除了国外品牌，还存在多个与格力品牌实力相当的国内品牌。被告提供的格力空调参与促销活动等证据可证明东莞地区空调电器市场竞争充分，格力品牌并未占据市场支配地位；即使格力空调品牌限定最低销售价格，消费者完全可替代选择其他同类品牌。同时也无证据显示空调产品关联产业的竞争关系会因格力空调的销售限价而有所影响。因此，三方协议不论对横向的空调品牌市场，抑或纵向的空调关联产业供给市场，均没有产生排除、限制竞争的效果。
其次，被告限定最低销售价格的行为也许限制了原告等经销商之间在同一空调品牌内部的价格竞争，但原告与其他经销商仍然可以在售前宣传、售中促销和售后服务等多方面进行竞争。换言之，即便面对同一空调品牌，消费者也仍存有选择的空间。
（二）行政处罚决定在垄断民事诉讼中的证据作用
在“田军伟诉家乐福和雅培公司案”中，原告田军伟所依赖的主要证据是国家发改委于2013年9月对雅培公司作出《处罚决定书》，该《处罚决定书》认定雅培公司自2011年以来通过合同等方式固定经销商向第三人转售奶粉的价格，并构成纵向垄断协议。田军伟于2013年2月向北京家乐福双井店购买了雅培金装喜康宝婴儿配方奶粉1件，在国家发改委对雅培公司作出《处罚决定书》后，起诉称，国家发改委的处罚决定表明家乐福双井店与雅培公司通过非法的价格垄断协议，迫使原告以不公平的高价购得雅培婴儿配方奶粉，损害了原告的利益，要求赔偿原告多支付的奶粉价款10.44元。
北京高院在二审中驳回了田军伟的上诉，理由是田军伟未能证明家乐福双井店与雅培公司之间存在纵向价格垄断协议。北京高院认为，田军伟作为原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的后果。虽然田军伟提交的《处罚决定书》能够初步证明雅培公司与其下游经营者在向第三人转售乳粉时存在对价格进行固定的纵向垄断协议，但因该《处罚决定书》中并未明确纵向垄断协议的合同相对方为何主体，故并不能据此直接认定家乐福双井店与雅培公司当然存在纵向垄断协议。
北京高院同时指出，雅培公司及家乐福双井店分别提供了内容相同的《商品合同》及附件，其中并未存在涉及固定向第三人转售商品价格的条款。虽然田军伟提出《商品合同》的签订日期晚于北京家乐福公司与雅培公司实际发生交易行为的日期，该行为是在故意隐瞒双方此前的合同，但是根据我国合同法的相关规定，并未排除合同相对方通过书面合同对此前行为进行约定的情形，不能排除该合同的真实性与关联性。
二、横向垄断协议
（三）认定横向垄断协议需考虑当事人的能力和协议的效果
在二审案件“顺达公交公司诉安达客运公司案” 【3】中，新疆策勒县顺达公交公司与安达客运公司签订《合作经营出租客运市场协议》，协议内容包括：一、仅由双方共同开发策勒县境内出租客运市场。二、顺达公交公司的出租车辆数只限于23辆，不能再增加出租车。三、基于安达客运公司首先开拓县内出租客运市场的现状，顺达公交公司要把以上23辆车的收益115万补偿给甲方。四、顺达公交公司现有11辆公交车，若再增加公交车或班车，现有11辆公交车以上车辆收益的23%分给安达客运公司。五、安达客运公司现有出租车105辆，若再增加出租车，现有105辆出租车以上车辆收益的23%分给顺达公交公司等。
顺达公交公司在一审败诉后上诉称，《合作经营出租客运市场协议》约定“仅由甲乙双方共同开开发策勒县境内出租客运市场”，“上诉人只能拥有23辆出租车并不能再增加出租车”，违反《反垄断法》第十三条的规定，是无效合同。
对此，新疆高院的二审判决认为，由于出租汽车营运管理是地方人民政府管制的许可经营行业，且如原审判决所述，取得出租客运经营许可需经行政主管部门审批并许可，并不由市场经营者决定；因此双方所签协议虽然排除其他经营者进入出租车行业且协议中隐含行政管理权的问题，但依据上述约定即达到操纵策勒县出租市场的效果显然不由双方意愿或通过合同方式决定，且双方当事人也均不具备实质性排除其他经营者进入相关市场的能力。
新疆高院认为，反垄断法所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到破坏。《合作经营出租客运市场协议》不属于垄断协议，不适用有关反垄断的法律规范。
（四） “其他协同行为”的构成要件
在“杨志勇诉中国移动公司案” 【4】，杨志勇起诉被告中国移动上海公司与同行业的上海电信、上海联通一样，原先对于网络流量采用的是过月清零的收费方式，现在也均调整为过季清零，构成《反垄断法》所禁止的其他协同行为。上海知识产权法院认为，协同行为是经营者虽然没有达成协议，但相互间通过意思联络，共同实施的排除、限制竞争的协调、合作行为。在本案中，原告既没有证据证明被告中国移动上海公司与其他电信运营商之间存在价格协调的意思联络，也没有证据证明对网络流量过季清零的行为与限制市场竞争之间存在关联关系，因此对于原告的该项诉请难以支持。
简评
“东莞国昌电器商店诉东莞晟世公司、东莞合时公司案”的判决再次凸显了中国反垄断司法和行政执法在限制转售价格是当然违法还是需要进行效果分析这一问题上一度存在（或许至今仍然存在）的“背离”，引发热议。沿袭了“北京锐邦涌和诉强生（中国）纵向案”【5】的裁判思路，该判决对纵向垄断协议采取“效果分析”原则，即仅当限制转售价格协议排除、限制相关市场的竞争时才构成垄断协议。在锐邦涌和案中，上海高院基于该案事实，从该案相关市场竞争不够充分、强生公司在本案相关市场具有很强的市场地位等角度综合分析，认定该案中的限价协议构成垄断协议。在本案中，法院从东莞地区空调市场竞争充分、格力空调并不具备支配地位出发，认为限价协议既不会限制品牌间的竞争，也不会排除品牌内除价格竞争以外的其他竞争，从而认定其不构成垄断协议。
2016年以及此前的一些行政执法案例对限定最低转售价格则似乎采取了本身违法原则。例如，在上海市物价局对三家海尔电器经销商处罚案【6】、对上汽通用销售公司处罚案【7】等案例中，执法机构在认定当事人达成并实施限价协议之后随即认定其违反了反垄断法。但值得注意的是，2016年的一些行政执法案例也就限价协议是否具有排除、限制竞争效果进行了单独分析，例如上海市物价局对施乐辉公司的处罚决定书【8】，对限价协议排除、限制品牌内竞争做了分析。尤其值得关注的是，国家发改委在对美敦力公司的处罚决定书【9】中，同时分析了限价协议对品牌内和品牌间竞争的排除、限制影响。行政执法与司法对于限价协议是否构成垄断协议的认定标准是否正趋于一致，尚需进一步观察。
“田军伟诉家乐福和雅培公司案”的焦点是原告能否凭国家发改委的《处罚决定书》完成举证责任。根据《审理垄断案件规定》第2条的规定，因垄断行为受到损失的当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼，也可以在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼。虽然反垄断民事诉讼不以行政执法为前提，但鉴于在没有相反证据足以推翻的情况下，法院将推定国家机关在其职权范围内制作的文书所记载的事项为真实【10】，在行政执法之后提起民事诉讼，通常能减轻原告的举证责任，提高胜诉把握。
但从本案来看，由于反垄断执法机构的《处罚决定书》不公布与被处罚对象签订价格垄断协议的相对方的信息，原告难以仅凭《处罚决定书》认定的被处罚对象实施了固定转售价格垄断行为这一事实，即证明向原告销售商品的特定经销商参与了固定转售价格行为，进而也不能据此证明垄断行为对其造成损失。原告对于特定经销商与被处罚对象签订有价格垄断协议仍负有举证责任，并承担举证不能的后果。由此引出的问题是，在民事诉讼中，原告可否申请反垄断执法机构公开案件相关材料，法院可否向反垄断执法机构调取案件相关材料，或者应原告或法院要求，反垄断执法机构是否可以出具证明材料或派员作证？
至于“顺达公交公司诉安达客运公司案”，新疆高院似乎仅处理了双方当事人的协议是否排除其他经营者进入相关市场的问题，并未处理原告所主张的限制出租车数量的问题（《反垄断法》第13条第1款第2项“限制商品的生产数量或者销售数量”）。
尾注
【1】广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第33号民事判决书，2016年8月30日作出；广东省高级人民法院（2016）粤民辖终273号民事裁定书。
【2】北京市高级人民法院（2016）京民终214号民事判决书，2016年8月22日。
【3】疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终84号民事判决书，2016年4月27日作出。
【4】上海知识产权法院（2015）沪知民初字第508号民事判决书，2016年4月25日作出。后杨志勇对该判决不服，向上海高院提起上诉，因无正当理由拒不到庭，被裁定按撤回上诉处理，见上海市高级人民法院（2016）沪民终241号民事裁定书，2016年7月25日作出。
【5】上海市高级人民法院（2012）沪高民三(知)终字第63号民事判决书，2013年8月1日作出。
【6】上海市物价局第 2520160009 号行政处罚决定书，2016年8月8日作出。
【7】上海市物价局第2520160027号行政处罚决定书，2016年12月19日作出。
【8】上海市物价局第2520160028号行政处罚决定书，2016年12月29日作出。
【9】国家发展和改革委员会[2006]第8号行政处罚决定书，2016年12月。
【10】最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第114条。
