作者：陈幻中
一、滥用市场支配地位及其攻防游戏规则
反垄断法所针对的各种垄断行为中，滥用市场支配地位，在中国经济体系和市场上，特点最为突出，具有独特的复杂性和重要性。从实务上看，中国从2008年反垄断法实施之后的最初几个案件，均为滥用市场支配地位案件。
中国反垄断法中，同滥用市场支配地位相关的最重要游戏规则，是市场支配地位推定及其法定辩护。这部分属于反垄断法第19条。这一部分，也属于中国反垄断法规则同国际反垄断法惯例最相近的部分，反映了中国反垄断法在国际上的较大承袭性和共性。
（一）市场支配地位推定
（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一；
（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二；
（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三；
（二）市场支配地位有效抗辩
（1）十分之一市场份额辩护. 如果其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
（2）相反证据辩护. 被推定具有市场支配地位的经营者，能够证明其在相关市场内不具有控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者不具有能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，则不应当认定其具有市场支配地位。
（三）反垄断法定豁免
反垄断法第七条豁免：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。
前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益
二、中国国内滥用市场支配地位案件的特点和应对策略
（一）滥用市场支配地位法院诉讼案件及其普遍特点
（1）案件在网络和IT相关产业相对集中、突出；
（2）关键争议几乎全集中于对相关市场（相关产品市场和地域市场）的概念和界定；
这也成为法庭案件最具争议最不可预测的一环。从中国反垄断法自2008年实施以来，无论是法院受理的诉讼还是行政当局执法的最初几个案子，都是滥用市场支配地位案件。截至今日，绝大多数原告都没能在各地法院跨越相关市场界定这一关。反垄断法的相关市场概念和界定，介绍进中国时日尚短。这是一个高度跨学科、而且同经济学、统计学、前沿技术等领域高度融合的系统工程。这不仅是中国法官们的木桶短板，也是广大当事人和律师专业人士的短板或新领域。在涉及网络等新技术和快速发展的技术领域中，其不确定性和争议性尤其突出。可预见在未来一段时期中，相关市场界定和概念，将继续成为滥用市场支配诉讼的争议焦点和胜负关键。
伴随着法院系统和政府执法部门对反垄断法执法经验的增加和成熟，将来在相关市场界定程序中，政策性和公共利益方面的考量将增加。这也是反垄断法的国际发展经验。
（3）典型法庭案例
（a）以百度为被告的多起反垄断案；
（b）奇虎360诉腾讯滥用支配地位一审法院程序。
在以上案件中，不同的原告们，基本上均兵败于相关市场这一关。
（二）政府执法部门调查案
（1）国家发改委对中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域垄断调查案；
（2）国家发改委液晶面板价格操纵调查案；
（3）国家发改委液晶面板价格操纵调查案茅台五粮液调查案 ；
其中，后两个政府执法部门调查案，同时兼具垄断（纵向）价格协议性质和滥用市场支配地位特点。这预示着中国市场上此类垄断案件的发展趋势。
三、滥用市场支配地位与行政垄断
（一）如何认识和理解中国的行政垄断现象
行政垄断，被公认为对中国市场竞争影响最大的垄断形态。除了传统的滥用市场支配地位之垄断，中国从古至今能量最大效率最高的垄断是行政垄断，其在中国独具几项特色。首先是广泛性和广义性，由于行政性市场限入因素所导致的各种垄断，均属行政垄断。而中国政府的诸权组成中，行政权最吃重甚至一枝独大。这是行政垄断在中国盛行的结构原因。另一特色，是重要行政垄断同国企垄断密不可分，经常等同。
如果继续上溯一步，这一切是由中国经济当前的过渡性质所决定的。过渡阶段的价格双轨制，是一种老式计划经济制度同新兴市场经济制度持续并存的今古奇观。其中，计划经济的主要表现形式，就是国营企业的特殊地位。需要看到，虽然当今西方经济体中也多多少少地存在国营或者公共企业，然而中国的国企同西方市场经济体制下的国企，无论是其属性、历史、文化、法律环境、还是规模和影响，均大不同。
传统唯物主义认为，经济基础决定上层建筑。因此包括反垄断法在内的中国法律，作为上层建筑的一部分，无法超脱中国现阶段的双轨制经济基础。
这不是一种宿命论，将目前中国反垄断法中对于行政垄断的无能为力状态合法化。相反，只有准确地洞察到问题根源和实质，能有的放矢地进行改革、完善、和发展。
传统唯物主义的另一个基础观点，是上层建筑对经济基础有反作用，或者相互促进、或者相互反动。根据这个原理，社会和政府应该主动调整上层建筑使之适应经济基础，而不是消极地甚至人为地让两者发生冲突矛盾。后者常常成为人类社会爆发革命的原因。
那么今日中国的经济基础是什么呢？根据中国国家统计局报告，截至2012年底，非公经济在中国国民经济中三分天下有其二。论数量，非公企业数占全国企业总数的90%以上；论就业，非公经济吸纳就业人数占全国城镇就业人口的80%以上；论贡献，全国工业企业利润总额的75%由非公经济创造；论规模，51.9万亿元的国内生产总值中，非公经济约占60%；。
在这个经济基础之上，中国反垄断法作为经济宪法应该如何制定和修改，反垄断的屁股应该坐到哪一边、反映谁的利益这类问题，不答自明。对一个公民社会来说，政策制定须反映社会大多数的利益和诉求。这同传统宪法的原理相反。在公民社会中的成熟宪法，是为保护少数人制定的。因为，多数人的利益/诉求，能够通过政治程序加以保护和反映。
（二）滥用支配地位对消费者/社会的损害后果
以上的政治经济学分析，尚忽略了反垄断法的主角和服务对象，即消费者。
事实上，中国亿万消费者才是行政垄断下滥用市场支配地位的最大受害群体和买单群体。以下为当前行政垄断对消费者日常生活造成高成本的实例：
例一：中国移动香港分公司在香港推出的一款68港元套餐，包含1600分钟通话时间。而同一价格的套餐在中国大陆，只包含350分钟通话时间。大陆消费者为同样的产品服务支付的价格，是香港的4-5倍。这里的区别是，无线通讯服务在香港是一个完全竞争市场，而在大陆却是一个严格行政限入的垄断性行业。
例二：宽带服务价格横向对比。在2012年，中国大陆消费者购买每个兆位/秒带宽的价格，是美国的4倍，韩国的29倍，香港的469倍，而同时宽带速度却慢很多。
例三：中国消费者所支付的汽油价格，高于美国等可对比国家和地区，尽管中国的人均收入要低许多倍。
例四：北京等地的严重超标的PM2.5浓度，被证明同汽油品质关联度最大。由于市场所供应的汽油在其生产过程中，省却了脱硫等重要除害工序，导致成品汽油不环保。
例五：2013年3月，中国媒体广泛披露和报道说，中石油直属的兰州石化公司，2012年经营亏损48亿人民币，但同时其管理层却滥发各种名目的高福利收入，其中有人仅房屋基金收入每月平均达1万元人民币，甚至超过其工资部分。
这一事实引发了全国新一轮对垄断国企价格机制的讨论和质疑。国人注意到，垄断国企不合理的甚至是违法的高人力成本，是导致中国消费者被迫为其生计支付超高价格的重要根源。
（三）国企行政垄断背后的利益关系和运作机理
以上最新的垄断国企实例，达到了一滴水见太阳的出乎意料效果。因为它生动地揭示了垄断国企同中国市场价格扭曲之间的内幕关系：
第一：权益转化
国家利益可能被转化为垄断行业的小集团利益，并进一步缩小和分化成管理层既得利益。其既定路线图是化国为企、以及化公为私。
第二：行业垄断导致的价格恶性循环
垄断国企的一个常用辩护，是中国基础产品和服务价格多由政府制定和监督。但是，政府对产品和服务定价的重要依据是其成本。鉴于垄断国企人为地、不当地抬高了成本尤其包括其账面人力成本（尚不讨论其他诸多灰色成本），发改委必然地将价格相应抬高。这里的三段论逻辑是：垄断国企高人力成本--发改委根据企业/行业成本核定产品价格--产品/服务高价格。
第三：行政垄断/国企垄断的关键词：利益
中国新任总理李克强在其就职答记者招待会上叹说：“触动利益比触动灵魂还要难”。这解释了中国经济体制改革的关键词：利益，以及对既得利益的拼死维护。
同其他传统法律不同，反垄断法具有政治经济学属性，其实质是对社会资源和财富的再分配，近乎不流血革命。岂有不遇抗争之理？
第四：中国反垄断法任重道远
从法律角度和政治经济学角度，只有正确地修改和实施中国反垄断法，才能有效调整和规制垄断国企难题，才能保障改革的深入和持续，才能保障中国消费者权益，才有可能实现平等社会，包括机会平等和分配平等，实现和谐社会。
四、垄断性国企及其特殊身份在反垄断调查中的影响
（一）行政垄断在中国古称官营，已经有2千多年传统。从汉武帝时代，朝廷就实行了盐铁官营。可见中国官营情节和文化之深厚。
在今日中国市场上，广义的行政垄断，是因制度规则上的市场准入障碍而形成的垄断。拥有这类垄断权的企业称为行政垄断企业，属于政府行政部门以公权力排除竞争所形成的垄断。其传统领域集中在石油、电信、发电输电、铁路、银行、烟草、盐业、等等，混合了自然垄断行业和行政垄断行业。中国历代历朝，通常以国计民生之类含糊概念概括重要行业，甚至包括新的反垄断法。根据反垄断法第七条，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。
（二）国企的来世今生，及其同反垄断执法的关系
（1）垄断国企行政权力渊源：多数关键行业的垄断国企，同行政垄断伴生，经常由政府部门转化挂牌产生。
（2）行政体制/官本位：主要行政垄断企业，体制性保留行政级别，并同政府级别直接挂钩。
（3）对反垄断执法的潜在影响： 中国古人总结出的一条经验定理，叫“官官相护”。当政府调查当局面对被调查的政府企业，能否打破这条定理？
五、制度设计：用反垄断法调整垄断行业的利益难题
近年来，随着中国社会财富分化加深，随着不时曝光的垄断国企相关的惊人浪费和腐败案件，全民舆论似乎将垄断行业国企置于火炉之上。但需要清醒的是，国企行政垄断是制度的产物，而不是相反。国家相关部门在定价方面的责任，也难以全部推卸到企业身上。
国企在中国常被被称为共和国长子。但事实证明，长子们一旦实施不正当竞争，则其破坏力超大，万不可放松规制。自然界中许多种鸟类的长子，为了垄断食物资源，出生后会本能地将后生的、较幼的弟妹们顶出鸟巢置于死地，以增加自己的生存率。人物一理，富可敌国的垄断企业们，集巨大的钱权财于一体，在中国这种充斥着灰色经济因素的市场上几乎是不可阻挡的。唯有法律方能制约。
六、行政垄断是非论及其历史经验教训
在许多国家发展进程中，高度的行政垄断扮演了不同脚色。其基本规律是在特定社会发展初期起到一定积极作用，主要是基于其效率。但到了社会发达阶段，多沦为社会负面力量，从国器变国难。例如，一般认为，前苏联如果没有早期的高度国家垄断，是无法战胜法西斯德国的。但是如果不是高度行政垄断和同其伴生的体制腐败，前苏联也不会垮台肢解。国家体制的制度弹性，决定行政垄断能否成功自身进化。
（一）促进和维护竞争，是国际反垄断法的基本立法意图
（二）具体到中国具体国情，市场竞争并非万能。由于农业社会的小农基因，中国仍然不善长于有序竞争。例如，中国加工业和外贸出口业竞争度，全球第一。但是这并没有令任何中国社会阶层受益，反而招引了全球性贸易制裁和报复，深陷国际反倾销重灾区。又例如，中国的光伏太阳能产业，主要因为过度内部竞争，几乎全军覆没。
（三）市场竞争在中国的悖论：一拢就死，一放就乱。这是中国改革开放30多年来的最头疼制度设计难题，没有之一。中国反垄断法，甚至专门为此规定了对外贸易事业价格垄断的例外。那么，反垄断法或进一步完善的反垄断法，能否为此顽疾提供新的药方？经济民主化的外来理念，是否有助于解决此两难抉择？
七、反垄断法及其执法在中国的制度性局限和阶段局限性
（一）反垄断法纯系市场经济产物，适用于市场经济制度。中国仍处于双轨制阶段，因此无缝衔接存在结构性矛盾。
（二）反垄断执法的复杂性及其原因。第一，豁免条款宽泛模糊第二，政府角色冲突：当前政府在定价过程中的作用，同调查当局责任冲突。
（三）上述问题的解决方案： 出路只有一条，即通过进一步深化体制改革，并应时检讨、修改、和完善《反垄断法》。（完）
陈幻中为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其主要执业领域包括：公司法、贸易法（包括贸易纠纷，反倾销）、竞争法（包括反垄断法和反不正当竞争法）、破产法、知识产权法、航空法、国际诉讼和仲裁等。（E-mail: chenhuan@glo.com.cn）
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