本文为LexisNexis《法事“清”谈》专栏独家供稿。
作者：任清 | 潘静怡
2016年11月16日，国家工商总局公布了对全球包装业巨头利乐集团滥用市场支配地位一案的行政处罚决定书，对利乐集团处以6.68亿元人民币的罚款。本文旨在从该案出发，探讨忠诚折扣及其他折扣政策的反垄断风险问题。
一、利乐案基本案情
国家工商总局于2012年1月立案调查利乐集团涉嫌滥用市场支配地位行为。经过近5年的调查，工商总局认定，利乐集团在三个相互关联但彼此独立的市场具有市场支配地位，分别是：中国大陆液体食品纸基复合材料无菌包装设备市场[1]（简称包装设备市场），中国大陆包装设备备件供应和维修服务市场（简称技术服务市场），中国大陆无菌包装用纸基复合材料市场（简称包材市场）。[2]
工商总局进一步认定，利乐集团实施了三种滥用市场支配地位的行为，分别是：滥用其在包装设备市场和技术服务市场的支配地位，无正当理由搭售包材[3]；滥用其在包材市场的支配地位，无正当理由限制包材原纸供应商向其他包材生产商供应牛底纸[4]；滥用其在包材市场的支配地位，实施排除、限制包材市场竞争的忠诚折扣[5]。
鉴于利乐集团（1）调整了部分行为，（2）能够配合案件调查，且（3）在结案前主动提出改正措施，具有主动改正违法行为的情节，[6]工商总局对利乐集团未“顶格”处罚，而是处以2011年度在中国大陆相关商品市场销售额7%的罚款，[7]合计6.68亿元人民币。
二、什么样的忠诚折扣违反《反垄断法》？
对于搭售和限定交易这两类滥用市场支配地位行为，工商总局及各省工商局以往查处的案例较多，而忠诚折扣则系工商系统（以及发改委系统）在本案中首次予以认定和处罚，堪称本案的一大亮点。同时，价格折扣是市场竞争的重要手段，本案对忠诚折扣的查处可能对广大企业的折扣政策产生重要影响。鉴此，下文将对本案涉及的忠诚折扣予以重点分析，尝试回答“什么样的忠诚折扣将违反《反垄断法》”这一问题。
（一）并非所有忠诚折扣均违反《反垄断法》，忠诚折扣受规制的前提是当事人具有市场支配地位
忠诚折扣指的是经营者根据交易相对人的忠诚度表现，例如在一定时期内累计的商品交易数量、交易金额或交易份额，给予的折扣。[8]市场上经常出现的“买1000返100”的促销活动就是一种忠诚折扣，在折扣政策中规定客户获得折扣的条件是80%以上商品须从本企业采购也是忠诚折扣。
对于忠诚折扣，我国《反垄断法》并无明文规定。实际上，欧盟和美国的反垄断基本法律也并未将忠诚折扣作为一类垄断行为予以明确规定。在实践中，欧盟将忠诚折扣作为潜在的滥用市场支配地位行为予以审查。尽管忠诚折扣在执法案例中表现出兼具排他交易和价格歧视的性质，但欧盟在其2008年发布的一份反垄断执法指南中将忠诚折扣作为排他交易的一种形式，而不大关注其价格歧视的一面。美国在执法实践中也将忠诚折扣与搭售、掠夺性定价等一同归入单边企业行为，对具有垄断地位的企业实施的某些类型的忠诚折扣予以规制。[9]
在利乐案中，工商总局将利乐实施的忠诚折扣定性为《反垄断法》第17条第一款第（七）项规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。这表明，中国反垄断执法机构也将忠诚折扣作为一种滥用市场支配地位的行为予以规制。换言之，忠诚折扣受到规制的前提是当事人具有市场支配地位，不具有市场支配地位的经营者实施的忠诚折扣通常不会违反《反垄断法》。[10]
进一步看，工商总局并未将忠诚折扣归入《反垄断法》第17条第一款第（四）项规定的“限定交易”行为[11]，也未将其归入该款第（六）项规定的“价格歧视”行为[12]，而是认定为“其他滥用市场支配地位的行为”。这可能有多方面原因，如忠诚折扣具有不同于常见的限定交易、价格歧视行为的特点，又如价格垄断行为根据职责分工应由发改委查处等。从结果上看，值得探讨的问题是：第一，在未来的某个案件中，忠诚折扣有无可能被工商系统认定为限定交易行为，或者被发改委系统认定为价格歧视行为？第二，如果忠诚折扣仅能被认定为“其他滥用市场支配地位的行为”，那么利乐案的认定是否“一劳永逸”地满足了“国务院反垄断机构认定”这一限定条件，今后省级工商局或发改委即可查处忠诚折扣，还是在今后的案件中仍只有工商总局或国家发改委才能查处忠诚折扣？
（二）具有市场支配地位的当事人实施的忠诚折扣并非当然违法，而应适用“效果原则”分析其是否排除、限制竞争
从国外执法实践看，欧盟曾一度在霍夫曼案、米其林案等案件中对忠诚折扣适用“本身违法”原则，但自2006年的托姆勒案起已采取“效果原则”，既分析忠诚折扣对市场竞争的排除、限制影响，也考虑被调查人提出的经济抗辩理由；与欧盟相比，美国对忠诚折扣的态度更为宽容，通常采取掠夺性价格的分析规则，分析折扣后价格是否低于成本，如高于成本则一般不认定为违法。[13]
在利乐案中，工商总局指出：“折扣是常见的商业行为，可以促进市场竞争，有利于消费者，但是具有市场支配地位的经营者实施的忠诚折扣与特定的市场条件相结合，产生明显反竞争效果时，应当予以规制。”[14]换言之，是否规制某一忠诚折扣取决于该折扣是否产生明显的排除、限制竞争效果，而这需要将忠诚折扣政策与其所处于的特定市场条件结合起来进行考察。
工商总局在利乐案中的审查框架分为三个步骤。第一步，分析忠诚折扣本身的诱导效应。工商总局指出，不同于增量折扣（即折扣仅适用于超过特定阈值的那一部分购买量），利乐实施的追溯累计折扣在购买量超过特定阈值后，适用于全部购买量，这将导致客户的总支付在阈值处会出现陡降（达到阈值后，客户的购买量增加，但总支付却低于达到阈值之前的总支付），从而诱使客户为了达到阈值以享受折扣或更高折扣而尽可能多地购买商品。[15]工商总局同时指出，利乐对特定客户实施个性化的采购量目标折扣，根据每个客户的具体情况（例如产能、包材使用情况）设定采购比例和目标采购量，并以此为条件给予折扣，其后果是直接锁定了客户的采购比例和采购数量。[16]
由此可见，工商总局似乎认为增量折扣和标准化折扣（对所有客户适用统一的折扣条件和折扣率）不具有反竞争效果，而追溯累计折扣和个性化目标折扣则可能排除、限制竞争，应予重点关注。这与欧盟的执法实践基本一致。
第二步，将忠诚折扣与其所处的特定市场条件结合分析。工商总局并未认定追溯累计折扣和目标折扣当然违法，而是认为在特定市场条件下，利乐的忠诚折扣具有明显的反竞争效果。其核心是分析忠诚折扣在多大程度上使得支配地位企业能够利用客户的“不可竞争部分需求”限制和影响“可竞争部分需求”，考虑的特定市场条件包括不可竞争部分需求的大小、折扣幅度、实施方式等。[17]
工商总局在本案中对目标折扣的分析显得直截了当，其实际效果似乎是对目标折扣采取了接近本身违法的执法尺度。[18]对于追溯累计折扣，工商总局则进行了较为详细的经济学模型分析。由于部分客户对利乐产品种类和产能的依赖以及利乐在提供包装设备和技术服务过程中搭售包材，客户的总需求中有相当部分系对利乐的“不可竞争部分需求”；而由于这部分需求只能由利乐满足，竞争对手为了从某客户争取“可竞争部分需求”，不仅需要匹配利乐对于“可竞争部分需求”的折扣后报价，还需补偿客户由于减少从利乐的采购而损失的“不可竞争部分需求”的折扣，即需要在利乐的折扣率基础上提供更多折扣。此外，由于利乐叠加使用多种折扣，导致竞争对手不得不匹配利乐的最终折扣率，从而进一步降低价格。[19]工商总局也对利乐前30大客户的采购量、价格及折扣等数据进行了统计分析，印证了模型分析的效果。
第三步，对忠诚折扣的反竞争效果进行总结。工商总局认为，在本案特定市场条件导致“可竞争部分需求”有限的情况下，利乐的忠诚折扣迫使竞争对手不得不提出很低的报价，提高了竞争对手参与竞争的难度，甚至可能退出竞争。长期来看，利乐的忠诚折扣使得竞争对手的销量和利润受到限制，难以在长时期内与利乐以相似的成本参与竞争，潜在进入者也会因为市场预期的下降而止步，这两方面将导致包材市场竞争的减弱，最终损害消费者福利。
综上，我国反垄断执法机构并非“一刀切”地禁止所有忠诚折扣。其仅禁止具有市场支配地位的经营者实施的具有明显排除、限制竞争效果的忠诚折扣。相比标准化折扣和增量折扣，目标折扣和追溯累计折扣受到执法机构的重点关注。同时，不可竞争部分需求的大小、折扣幅度、实施方式等将影响对忠诚折扣是否具有反竞争效果的评估。
另外可予注意的是，工商总局在利乐案中并未像欧美竞争执法机构一样进行“价格-成本测试”（指测试竞争对手的最终报价是否低于成本基准），也未考虑经济效率角度的抗辩理由[20]。
三、除忠诚折扣外，还有哪些折扣政策可能违反《反垄断法》？
（一）对所有经营者而言
根据《反垄断法》第14条，经营者不得固定商品的转售价格，也不得限定商品的最低转售价格。据此，经营者不得通过限定商品转售时的最大折扣水平来限定转售价格。
（二）对具有市场支配地位的经营者而言
根据《反垄断法》第17条第一款第（二）项，具有市场支配地位的经营者不得在没有正当理由的情况下以低于成本的价格销售商品。据此，除非有正当理由，经营者给予的折扣水平不得导致最终价格低于成本。此处的正当理由包括：降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品，因清偿债务、转产、歇业降价销售商品，为推广新产品进行促销等。
根据《反垄断法》第17条第一款第（六）项，具有市场支配地位的经营者不得在没有正当理由的情况下对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。据此，除非有正当理由，经营者不得对条件相同的交易相对人给予不同的折扣水平或者规定不同的折扣条件。
四、合规建议
具有市场支配地位的企业（例如单个企业占有相关市场50%份额）应当谨慎使用忠诚折扣尤其是追溯累计折扣和目标折扣。支配地位企业有必要以利乐案为契机，全面审查包括但不限于忠诚折扣在内的折扣政策，确保反垄断合规。
尾注
[1]具体来说，中国大陆是相关地域市场，液体食品纸基复合材料无菌包装设备是相关产品市场。其中，液体食品、纸基复合材料、无菌包装分别从应用领域、使用材料、灭菌技术等三个维度，共同将本案相关产品市场界定为包装设备市场中的特定部分。笔者将相关市场的冗长全称抄录于此，意在体现相关市场界定的复杂与精微。
[2]工商总局《行政处罚决定书》第14、16、20页。
[3]工商总局《行政处罚决定书》第28页。
[4]工商总局《行政处罚决定书》第34页。
[5]工商总局《行政处罚决定书》第46页。
[6]工商总局《行政处罚决定书》第46页。
[7]依照《反垄断法》第四十七条的规定，工商总局可以“没收违法所得”，而且可以处以销售额10%以下的罚款。另值得注意的是，工商总局并未说明作为罚款基数的“相关商品市场销售额”指的是本案中竞争收到排除、限制的包材市场的销售额，还是包材市场、包装设备市场和技术服务市场的合计营业额。
[8]工商总局《行政处罚决定书》第34页。
[9]叶高芬：《欧美忠实折扣比较研究及其对中国的启示》，《比较法研究》2010年05期。
[10]理论上不能完全排除不具有市场支配地位的经营者实施的忠诚折扣被认定为《反垄断法》第14条第（三）项所规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他（纵向）垄断协议”的可能性，但工商总局或国家发改委迄今均未启用过这一兜底条款，而且如下文所述，忠诚折扣仅在符合特定条件时才会排除、限制竞争，被认定为“其他纵向垄断协议”的可能性很低。
[11]忠诚折扣的目的是实现客户的忠诚，例如80%的商品均从本方采购，某种程度上具有限定相对人只能与本方进行交易的性质。
[12]忠诚折扣的手段是价格折扣，对达到特定忠诚要求的相对人给予折扣，对其他相对人不给予折扣，某种程度上具有价格歧视的性质。
[13]叶高芬：《欧美忠实折扣比较研究及其对中国的启示》，《比较法研究》2010年05期。
[14]工商总局《行政处罚决定书》第37页。
[15]工商总局《行政处罚决定书》第38页。
[16]工商总局《行政处罚决定书》第38-39页，第44页。
[17]工商总局《行政处罚决定书》第40页。
[18]工商总局《行政处罚决定书》第44页。
[19]工商总局《行政处罚决定书》第40-44页。
[20]是否因为利乐未提出这方面的抗辩理由，尚不得而知。
