作者：高 梁

单位：环球律师事务所

 

2016年8月29日，江苏省高级人民法院针对一起垄断纠纷管辖权异议作出最终裁决，认为当事人约定的仲裁条款不能适用于本案所涉之反垄断纠纷。本案是在当事人明确约定仲裁作为纠纷解决途径的情形下，人民法院就反垄断纠纷可否适用仲裁程序这一问题上，明确表明自己的立场。本案的裁决结果对今后反垄断纠纷的解决机制问题产生一定程度的指引作用。本文试从本案件裁决依据出发，并结合欧盟针对有关该问题的处理实务，就反垄断纠纷的可仲裁性问题提出一些建设性的意见。

 

一、  本案的背景介绍

 

在本案中，原告曾为被告的经销商，双方之间签订了《经销协议》，约定由原告销售被告的产品。根据《经销协议》的约定，在因本协议履行过程中发生的有关争议，应提交仲裁机关，通过仲裁的方式解决纠纷。现原告向法院提起诉讼，并主张被告在经销期间实施了滥用市场支配地位、纵向垄断协议等垄断违法行为，而被告认为，根据双方的协议约定，仲裁是双方纠纷解决的途径，故基于约定的仲裁条款向法院提起管辖区异议，认为本案应提交仲裁机关通过仲裁方式予以解决。

 

本案一审法院驳回了被告的管辖区异议，依据为两份协议约定不同的仲裁机构，由此约定无效，但同时指出垄断纠纷属于可仲裁的范围，《反垄断法》未将仲裁排除出垄断纠纷解决的方式之外。而二审法院则认为垄断纠纷本身不可仲裁，从而否定了通过仲裁方式解决垄断纠纷的可能性，并提出三个方面的理由，第一，目前相关法律、司法解释仅明确规定了民事诉讼作为垄断民事争议解决方式，第二，反垄断的公共政策性是考量其可仲裁性的重要因素，且目前我国法律尚未明确规定垄断纠纷可仲裁，第三，本案纠纷涉及公共利益、第三方和消费者利益，突破了仲裁条款的合同相对性。[1]

 

二、  法律分析

 

针对反垄断纠纷的解决机制而言，若交易各方通过合意的方式明确约定通过仲裁的方式解决反垄断纠纷，我们认为，当事人的该类约定应该尊重。

 

以下就江苏省高院认为垄断纠纷本身不可仲裁的理由分别予以分析并阐释我们的见解。

 

第一，我们认为，现行的相关法律及司法解释未明确将仲裁排除出垄断民事争议的范围之外。《仲裁法》第2条以及第3条分别从正反两个方面说明仲裁适用的范围，根据第2条，仲裁适用于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，同时第3条将有关婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应由行政机关处理的行政争议排除在外；就垄断纠纷而言，我们认为，其是适用《仲裁法》的；仲裁程序启动的前提为，当事人就仲裁这一纠纷解决方式达成一致，也即在经济活动中，平等主体之间就该类纠纷解决方式达成书面一致，而就垄断纠纷所涉的内容而言，其更多的涉及平等主体之间的合同纠纷及财产权益纠纷。

 

与大多数国家的竞争法所涵括的范围相类似，我国反垄断法规制的范围主要涵括三大方面，即垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中，针对垄断协议而言，不论是横向垄断协议还是纵向垄断协议，其体现的实质内容是有关于合同纠纷和其他财产权益纠纷，例如，针对固定商品价格或分割销售市场等行为，从形式上，当事人通过协议的方式对垄断行为予以约定，从目的上，是为了获取垄断利益，且体现更多的是财产利益；针对滥用支配地位而言，其表现形式为，具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，例如包括没有正当理由，以不合理的高价销售商品或以不公平的低价购买商品等，与垄断协议行为相类似，滥用市场支配地位行为的目的及实质在于具有市场支配地位的经营者通过其在市场中的优势地位而附加某种交易条件或实施某种市场行为从而达到牟取高额垄断利益和经济利益的目的；针对经营者集中而言，根据我国《反垄断法》第21条，经营者集中方式有三种，一是经营者之间发生合并，二是通过取得股权或资产取得对其他经营者的控制权，三是通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响。经营者实施经营者集中的原因有很多，包括扩大市场影响力、实现规模经济等，但对于最终目的而言，都是为了取得某种经济效益。

 

此外，根据《反垄断法》第50条，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”由此该规定实质上认可了垄断行为所具有的财产权益性，完全符合我国《仲裁法》所规定的仲裁范围，是属于可以仲裁的纠纷。

 

由此，我们认为，无论从形式上还是从实质目的上，垄断纠纷都符合我国《仲裁法》可仲裁的范围，因而，我们认为，江苏省高院提出的有关“目前相关法律、司法解释仅明确规定了民事诉讼作为垄断民事争议解决方式，....目前我国法律尚未明确规定垄断纠纷可仲裁”的表述是不准确的。我们进一步认为，只要有关法律、法规及司法解释未明确禁止垄断纠纷适用仲裁程序，同时垄断纠纷的特征符合我国《仲裁法》对仲裁的适用范围的规定，则仲裁这一重要的纠纷解决方式就不应排除于处理垄断纠纷的范围之外。

 

第二，江苏省高院认为，反垄断的公共政策性是阻止垄断纠纷可仲裁性的重要原因。虽然鉴于相比较于传统民法概念而言，《反垄断法》拥有较强的经济法特征，更强调国家对垄断行为的主动干预，但这并不妨碍垄断纠纷可以通过仲裁的方式予以解决，而官方对通过仲裁裁决解决垄断纠纷所产生的忧虑主要是其可能产生违反某种公共政策（public policy）的后果，而这一忧虑完全可以在仲裁裁决执行这一阶段予以解决，而不是在第一步就否定垄断纠纷的可仲裁性。仲裁机关本身是无权执行仲裁裁决的，它须依赖司法机关的协助才得以执行仲裁裁决，根据《民事诉讼法》第237条，“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行”，此外，根据《纽约公约》[2]第5条第2款，当承认或执行裁决有违该国公共政策时，应不得承认或执行该仲裁裁决。无论对于国内仲裁，还是涉外仲裁，司法机关在执行仲裁裁决之时，可对仲裁裁决是否违反公共政策予以审查，以决定是否予以执行，因此，没有必要在垄断纠纷是否可以仲裁的问题上作出否定回答，司法机关对于公共利益的审查足以消除官方对仲裁方式解决垄断纠纷可能产生的公共政策问题。如上所示，垄断纠纷的特征符合我国《仲裁法》规定的仲裁范围，同时公共政策所带来的担忧可通过司法审查的方式予以消除，因而江苏省高院因公共政策的缘由而直接否定垄断纠纷的可仲裁性是不合适的。

 

第三，江苏省高院以垄断纷涉及公共利益、第三方和消费者利益，突破了仲裁条款的合同相对性为理由，否定垄断协议的可仲裁性。我们认为，该理由的充分性有待商榷。

 

首先，根据该案件披露的信息，当事人双方通过协议的方式约定仲裁为纠纷解决的途径，该条款本身体现了合同的相对性，仲裁条款对协议双方而不对他人产生法律约束力。如上所示，在申请仲裁裁决执行阶段，可以通过司法审查的方式对仲裁裁决是否违反公共利益、第三方和消费者利益作出判断，而不是首先否定垄断协议的可仲裁性，由此某一垄断纠纷是否涉及公共利益、第三方和消费者利益与合同相对性之间本身并不冲突，对于本案而言，在垄断纠纷符合我国《仲裁法》规定的仲裁范围情况下，江苏省高院通过裁决的方式否定当事人约定的纠纷救济途径，是不合适的。

 

由此，当某一垄断纠纷涉及当事人约定的仲裁条款并涉及是否适用仲裁途径解决纠纷这一问题时，法院应当对其进行形式审查，而无需就该垄断纠纷是否涉及公共利益、第三方和消费者利益等实质性问题作出判断。

 

三、  欧盟竞争法对垄断纠纷可仲裁性的视角

 

欧盟现行有关竞争法的法律除了专门针对机动车领域的纵向协议及协同做法的欧盟条例[3]之外，欧盟现行立法未对垄断纠纷的可仲裁性作出明确规定，欧盟法院在审理涉及仲裁问题的垄断纠纷案件中，对垄断纠纷的可仲裁性问题也未直接明确表明立场，尽管如此，欧盟竞争法界普遍的观点为，垄断纠纷适用仲裁程序。

 

根据机动车部门的纵向协议及协同做法的欧盟条例1400/2002第3条第6款，在机动车部门因纵向协议而产生的有关权利与义务的争议可提交至仲裁员或独立专家。由此，该条例可解释为欧盟竞争法同意通过仲裁的途径处理有关的垄断纠纷。此外，现行欧盟竞争法未对通过仲裁方式解决垄断纠纷予以禁止。基于以上考量，欧盟成员国法院在涉及垄断纠纷的可仲裁性问题基本都持肯定态度。

 

而在欧盟法院层面上，其对垄断纠纷的可仲裁性问题的处理比较暧昧，回避了对该问题的直接答复，但其判决实际上间接承认了垄断纠纷的可仲裁性。有关垄断纠纷的可仲裁性问题上最有里程碑意义的案例为Eco Swiss (C-126/97)，以下对该案件的案情予以说明并进行分析：

 

在本案中，1986年7月1日，一家设立于荷兰阿姆斯特丹的Benetto公司与一家设立于香港九龙的Eco Swiss公司以及一家设立于纽约的 Bulova公司签署许可协议（licensing agreement），根据本协议，Benetto授权Eco Swiss生产标有‘Benetton by Bulova’字样的手表和钟表，同时该协议约定，各方因协议履行而产生的所有争议将通过仲裁的方式予以解决，并适用荷兰法。但在1991年9月，即本协议终止日期前3年，Benetto书面通知终止本协议；由此因本协议的终止问题，在Benetto、Eco Swiss及Bulova三方之间启动了仲裁程序。1993年2月4日，仲裁员作出了部分仲裁裁决（Partial Final Award），根据该裁决，Benetto须向Eco Swiss及Bulova赔偿因其终止许可协议而给另外两方造成的损失。但因三方之间未能就Benetto向Eco Swiss及Bulova赔偿的具体数额达成一致，于是仲裁员于1995年6月23日作出终局裁决（Final Arbitral Award），裁定Benetto分别向Eco Swiss及Bulova赔偿USD 23,750,000及USD 2,800,000。1995年7月14日，Benetto向法院申请要求撤销部分仲裁裁决以及终局裁决，主要理由为许可协议内容涉及市场划分行为，违反了欧盟条约第85条，从而该协议无效，因而该仲裁裁决违反了公共政策。初审法院驳回了该诉讼请求，Benetto上诉至地区上诉法院（Regional Court of Appeal），该上诉法院认为根据民事诉讼法典，欧盟条约第85条属于公共政策的范畴，违反该法条将导致仲裁裁决无效。最终，针对仲裁裁决因违反欧盟竞争法是否能够撤销问题，荷兰最高法院向欧盟法院申请预先裁决（preliminary ruling），欧盟法院对此的答复为，如果成员国法院认为仲裁裁决事实上违反欧盟条约第85条，且当成员国程序法规则要求因未能遵守公共政策之国内法而支持该撤销申请时，则向其申请撤销仲裁裁决的法院必须支持该撤销申请[4]，当被请求判定某一仲裁裁决的合法性时，成员国法院有权审查有关欧盟宪法条约第85条第1款所规定的禁止情形之解释的相关问题[5]；此外，在本案中，欧盟法院认为，出于仲裁程序效率性之考虑，对仲裁裁决之审查应在范围上予以限制，且仅在非常例外的情形下才能撤销或拒绝承认某一项裁决[6]。

 

在垄断纠纷的可仲裁性问题上，欧盟法院就Eco Swiss (C-126/97)一案的判决有很大的启示意义，虽然在本案中，欧盟法院未针对垄断纠纷是否可以适用仲裁的问题作出直接答复，并支持成员国法院基于其国内法的公共政策之考量而撤销仲裁裁决；但从法律上，欧盟法院认为成员国法院有权对仲裁裁决的合法性予以审查且判定当某一仲裁裁决违反公共政策时，成员国法院应撤销仲裁裁决本身，实质上间接承认了垄断协议的可仲裁性，否则谈不上对仲裁裁决合法性予以审查以及撤销仲裁裁决的问题。此外，在本案中，荷兰作为欧盟成员国之一，其最高法院对通过仲裁裁决处理垄断纠纷也未提出异议，并未否定垄断纠纷的可仲裁性。

 

Eco Swiss (C-126/97)一案除了涉及垄断纠纷的可仲裁性问题之外，还对撤销裁决所基于的公共政策之理由展开了一定的阐述，首先，欧盟法院认为欧盟竞争法属于公共政策之范畴，这也构成欧盟法院认为需要撤销本案所涉裁决的法律依据，其次，尽管欧盟法院未对公共政策的具体范围作出阐释，但其认为司法机关对仲裁裁决的审查应该非常审慎，应充分尊重仲裁裁决的合法性及约束性，应仅在非常例外的情形下，才能撤销或拒绝某一项裁决。如上所示，如今在欧盟竞争法界，普遍的观点是认同垄断纠纷的可仲裁性，同时，欧盟法院的观点为，欧盟竞争法属于公共政策的范围，对它们而言，关注的重点更多的是欧盟竞争法规则在多大程度上被认为是公共政策，对此，欧盟竞争法学界有不同的观点，这有待于欧盟法院在未来的案例中予以进一步说明，但一般而言，欧盟竞争法学界大多数人观点为，不是违反竞争法规则的所有行为都等同于违反公共政策[7]。

 

四、  总结

 

通过以上对我国有关仲裁的法律法规进行分析，并结合有关欧盟竞争法垄断纠纷可仲裁性问题相关做法的理解，我们认为江苏省高院裁定垄断纠纷不适用仲裁的结论是有待商榷的。我们认为，垄断纠纷是适用仲裁这一重要纠纷解决机制的；鉴于我国现行法律法规并未禁止仲裁机关援引反垄断法及其有关法律法规，仲裁机关在涉及垄断纠纷的仲裁时，可以直接依据反垄断法作出最终裁决。

 

江苏省高院有关裁定的核心点为垄断纠纷涉及的公共政策问题，如上所示，在执行阶段，法院可以通过主动审查的方式以判定某一涉及垄断纠纷的仲裁裁决是否涉及公共政策，如果涉及公共政策，是否需要撤销仲裁裁决，司法机关对仲裁裁决执行的审查权可以保证公共政策得以维护，因而法院无需第一步就否定垄断纠纷的可仲裁性。此外，仲裁机关的仲裁员一般都由资深专家组成，其也有权在裁决过程中直接援引我国反垄断法律法规，因而可以保证我国反垄断法的主旨与精神在仲裁裁决中得以体现。