单位：环球律师事务所
随着人们对于商标资产保护意识的逐步增强，越来越多的企业开始根据自己的经营范围及商业规划进行相关商标的注册申请，希望以获得注册商标专用权的方式保护自己的商标资产，并禁止他人未经许可的使用。尽管我国目前采用商标注册制，但通过注册取得商标权并不意味着权利人可以高枕无忧。商标作为承载企业商誉的无形资产，其价值还与商标的实际使用情况紧密相连。一方面，商标权人对商标的广泛使用能够给其商标带来更高的商业价值，防止相关商标因为三年内无实际使用而被撤销，并帮助权利人在商标侵权诉讼中争取到更高的赔偿；另一方面，在商标侵权诉讼中，商标权人也需要对被控侵权人使用其商标的情况进行举证。值得注意的是，无论是在上述的何种语境下谈及商标的“使用”，这种“使用”都应当是“商标法意义上的使用”，应当满足商标法对于“使用”的定义和要求，即《中华人民共和国商标法》（自2014年5月1日起施行，以下简称“《商标法》”）第四十八条所规定的，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”否则，法院则很可能认定不存在权利人所主张的“使用”行为，支持相关商标被撤销的决定，或认定被控侵权人不侵权。
对于涉案商标的“使用”是否构成“商标法意义上的使用”的争议较多地发生于商标侵权案件中。一些包含汉字或英文单词的商标可能在一定程度上描述了商品或服务的特征。与一般的商标相比，此类商标的显著性相对较弱，更容易在是否构成商标法意义上的使用的问题上引发争议。对于这些标识，在商标权人主张被控侵权人未经许可使用了其注册商标时，被控侵权人往往以其使用是意在描述商品或服务的特点、而非商标法意义上的使用作为抗辩理由，请求法院判定其使用行为不侵权。一旦该等抗辩理由得到法院支持，商标权人只能空持一纸商标注册证，却无法禁止被控侵权人的非商标法意义上的使用行为。例如，在知名的“功夫熊猫”案【尾注1】中，商标权人主张电影制片方将“功夫熊猫”作为电影名称使用，侵犯了其注册商标专用权。但最高人民法院（简称“最高院”）却认为，“由于《功夫熊猫2》使用‘功夫熊猫’字样是对前述《功夫熊猫》电影的延续，且该‘功夫熊猫’表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源。”最终，最高院认可了本案二审法院的不侵权判定，驳回了商标权人的再审申请。
法院反复强调对商标的使用应当构成“商标法意义上的使用”，这恐出于对商标法立法目的的考量。商标旨在建立商品或服务与其提供者之间的联系，以鼓励经营者不断维护其品牌形象，提高商品或服务的质量，并防止相关公众在选择商品或服务时产生混淆或误认。然而，那些并非用来指示商品或服务来源的使用行为可能只是描述了商品或服务的特征或内容，一般不会造成相关公众的混淆或误认，禁止该等行为不仅难能达到“保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”的立法目的，【尾注2】也可能使得商标权人过分地垄断了文字，不当地限制了他人使用语言传达思想的权利。
但这并不意味着描述性标识的权利人对于他人未经许可的任何使用行为都无法禁止。是否构成商标法意义上的使用依然需要法院的个案裁量。为进一步明确法院的裁量标准，笔者梳理了描述性商标侵权诉讼中以“商标法意义上的使用”为争议点的案件。笔者发现，法院在此类案件中通常会考虑使用者的意图与一般消费者的认知能力两个方面，并着重关注涉案商标的显著性大小，以及使用者的具体使用方式。
一、 抽象标准：“指示商品或服务来源”与“引起消费者混淆”双视角
《商标法》第四十八条以用于“识别”而非“指示”商品或服务来源的行为来定义商标法意义上的使用，多少反映出立法者在遣词造句时的一点心思。如果说本条款前半句“将商标用于……”体现的是使用者的主观行为和意图，后半句使用“识别”而非“指示”则是将判断标准转化成了消费者标准。可见，如果使用者意图用相关标识指示商品或服务来源，但消费者却无法通过该标识识别商品或服务来源时，这种使用也难能构成商标法意义上的使用。相反亦是如此。这种对法律条文的解读与实践中法院的理解也很可能是相吻合的。
例如，在李叶飞等与北京新浪互联信息服务有限公司侵害商标权纠纷案【（2015）京知民终字第114号】中，北京知识产权法院就表明，“鉴于被上诉人新浪公司对‘拍客’一词的使用，是在专门供‘拍客’群体使用的一款软件上作为描述该款软件的作用或使用群体，且其使用均与该公司的‘新浪’或相应图标结合使用，能够使得用户清晰地认识到软件产品或服务来源于新浪，‘拍客’本身并没有发挥区分商品来源的商标性作用，且其并无故意误导公众的意图，客观上也不会产生使得消费者混淆和误认的情况，因此，本院认为被上诉人新浪公司的使用行为不构成侵权，不应承担侵权责任。”
可以看出，法院在认定是否构成商标法意义上的使用时，可能会将使用者是否有用以指示来源的意图与能否引起消费者混淆的后果联系起来，共同作为认定商标法意义上的使用的标准。但这一标准仍然过于抽象。进一步寻找法律条文中的依据并分析不同法院的多个判决也许可以将这一抽象的标准具体化。
二、 具体标准：标识的显著性与使用方式的合理性
描述性标识的规定主要体现在《商标法》第五十九条第一款。该条款规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”从条文的字面含义不难看出，适用该条款需要满足两个条件：其一，注册商标本身具有描述性含义；其二，他人的使用应当是“正当使用”。这与既往判例中法官的裁判思路也是基本吻合的，法院在此类案件中分析是否构成商标法意义上的使用时，也会特别关注涉案商标的显著性及使用方式的合理性两个方面。
(一) 涉案商标的显著性
1. 标识自身的显著性
直白地叙述商品或服务的内容、质量等特点的商标是很难成为注册商标的，例如，权利人可能很难在奶制品上注册获得“牛奶”、“豆奶”等商标。但通过汉字、英文单词的选择与组合、顺序的调换、同音词的替换等方式可能使得一些词组搭配满足商标法的要求进而成为注册商标，例如，将“斗奶”注册在奶制品类别上就有获得批准之可能。这种文字的调整与重新排列使标识与过于直白的表述相比具有了一定的显著性，但也不能排除标识对于商品或服务较为隐晦地描述作用或暗示作用。由于文字的调整、替换方式不同，相关标识的显著性大小也会有所不同，而这是法院在具体案件中可能关注的。
在云南教育出版社有限责任公司与王竹确认不侵害商标权纠纷案【（2015）高民（知）终字第1038号】中，涉案标识为“小小孩”文字商标，北京市高级人民法院表示，“‘小小孩’是由‘小’和‘小孩’组成，‘小小孩’的本来含义一般是指较小的儿童，其具有一定的指代幼儿的作用，‘小小孩’的商标含义并不能消除其本来含义，或者说‘小小孩’的商标含义一般不能排除他人在本来含义上使用‘小小孩’。换言之，‘小小孩’所具有的本来含义在一定程度上弱化了涉案商标的显著性，商标专用权人并不能排除他人以恰当的方式合理地使用‘小小孩’三个字本身所固有含义，即不能排除他人使用‘小小孩’来指代幼儿。”
而在广州市指南针会展服务有限公司、广州中唯企业管理咨询服务有限公司与优衣库商贸有限公司、优衣库商贸有限公司上海我格广场店侵害商标权纠纷案【（2015）沪高民三（知）终字第46号】中，被控侵权人使用“UL ULTRALIGHTDOWN及图”标识，并主张其中的“UL”是英文单词“ULTRALIGHTDOWN”的缩写，是用于描述商品“极轻羽绒”的特征的，不侵犯权利人对“UL及图”商标享有的权利。但上海市高级人民法院分析了涉案标识的显著性并认为，“‘UL ULTRALIGHTDOWN及图’标识已被优衣库公司、优衣库我格店广泛使用于涉案商品及涉案商品的广告宣传中，特别是‘UL’字样并非通常的文字说明，其对于相关消费者而言较为醒目，能够起到指示、识别商品来源的作用，即使‘ULTRALIGHTDOWN’文字确实具有说明产品特性的作用，也无法否定‘UL’标识在其中的指示、识别功能，因此，原审法院关于优衣库公司、优衣库我格店使用‘UL’标识属于商标法意义上的使用的认定，本院予以认同。”
从上述两个具体案件中不难看出，即使相关标识或多或少都具有一定的描述性特征，不同标识的显著性大小也仍有所不同。法院会通过对相关标识特点的分析来对于其显著性大小进行认定，而不会因为该标识具有描述性就直接认为对该标识的使用不构成商标法意义上的使用。
2. 通过使用获得显著性
另值得注意的是，即使是具有描述性的标识也可能因为权利人的广泛使用而获得显著性。在四川绵竹剑南春酒厂有限公司与绵竹市绵虹酒业有限公司、山东儒原实业有限公司侵害商标权纠纷案【（2016）鲁民终309号】中，山东省高级人民法院就认为，“‘绵竹’虽是四川的一个地名，但是其作为剑南春酒厂‘绵竹牌及图’商标的主要识别标识以及‘绵竹’商标而言，经过长期的使用和宣传，已经与剑南春酒厂的白酒产品建立了对应的关联关系。相关公众在白酒产品上见到‘绵竹’字样，会自然联想到剑南春酒厂的白酒产品。”可见，对于缺乏显著性的商标，如果权利人能够举证证明其广泛使用已经使得该标识具有了可识别性，那么对于该标识的使用也是可能构成商标法意义上的使用的。
可见，商标显著性大小的认定是比较复杂的，标识自身的特点、权利人或使用者对标识含义的解读、法官的理解以及商标权人的使用情况都可能影响法院对于商标显著性、可识别性的认定。
(二) 使用方式的合理性
除了分析涉案标识的显著性外，法院通常还会审查被控侵权人的使用行为，判断其使用是否是善意的、合理的、在必要的范围之内的。即便是对于描述性商标，如果被控侵权人旨在混淆商品或服务的来源，有攀附权利人商誉之嫌，也可能被认为构成商标法意义上的使用。例如，在陈某锋与上海神某酒厂侵害商标权纠纷案【（2012）沪一中民五（知）终字第165】中，被控侵权人将涉案标识“申”用于白酒外包装。尽管“申”字可能是对地名的描述，但上海市第一中级人民法院仍然认为，“控侵权产品包装盒的‘申’字字体较大，视觉醒目，对于一般消费者而言，具有识别商品来源功能，因此，该‘申’字系商标法意义上的使用，并不属于正当合理使用。”另一个相对的案子是哥伦比亚运动服装公司与上海兴诺康纶纤维科技股份有限公司确认不侵害商标权纠纷案【（2014）沪一中民五（知）终字第88号】。在本案中，上海市第一中级人民法院则表明，“纵观哥伦比亚公司使用‘Baselayer’文字的目的和方式，哥伦比亚公司作为全球户外运动服装的知名企业，并未将‘Baselayer’文字使用于商品本身，而仅在商品的外包装上使用，而且在‘Baselayer’文字的相同位置还对应使用了中文含义相同的法文‘Premierecouche’，在包装盒及商品上多处标明了哥伦比亚公司自己的商标，这说明哥伦比亚公司意在以‘Baselayer’文字描述性地表明商品的功能和用途。”
对比上述两个案例可以看出，被控侵权人具体是以何种方式使用涉案标识也会在很大程度上影响法院的判断。任何能够证明使用者恶意、搭便车的证据都可能成为权利人维权的重要武器。
三、 总结与建议
综上，描述性标识由于其自身显著性较弱，且可能被用于描述商品或服务的特点，因而常常会引发关于是否构成商标法意义上的使用的争议。对于此类标识，法院在认定是否构成商标法意义上的使用时，会从使用者是否有指示商品或服务来源的意图、是否会造成消费者混淆两个角度来综合判断。法院可能会特别关注涉案标识的显著性大小，以及使用者的使用方式。即便是描述性标识，由于标识的具体特点不同，权利人的使用情况不同，标识的知名度不同，其显著性的大小也会有所不同。而使用者是否突出使用、是否有搭载商誉之嫌都可能影响法院对于该等使用是否正当、是否善意的判断。
据此，对于商标权人而言，在选择、设计注册商标时，还是建议选择一些显著性、识别性较强的标识。商标权人可以通过字体字形的设计、文字摆放的位置、商标颜色的变换等来增强标识的创造性与设计感。而对于已经注册的描述性标识，则建议商标权人通过广泛地使用建立标识与商品或服务来源提供方之间的紧密联系，增强标识的显著性，并妥善留存该等使用、宣传的证据，以备日后发生纠纷之需。
而对于使用者而言，未经许可使用他人的描述性标识应当是善意的、正当的、在合理范围内的。一方面，使用者应当注意事先检索、避免侵权引发日后纠纷；另一方面，如果必须要使用该等标识来描述商品或服务的特征，使用者也应当注意避免将相关标识突出使用、避免使用同行业内知名度较高的标识、并将具有描述性的文字与自己的商标一同使用，以证明该等使用的正当性、合理性，避免“搭便车”之嫌。
尾注
【尾注1】陕西茂志娱乐有限公司与梦工场动画影片公司、派拉蒙影业公司、中国电影集团公司、北京华影天映影院管理有限公司侵害商标权纠纷案【（2014）民申字第1033号】
【尾注2】《中华人民共和国商标法》第一条
